商業銀行海外投資權益的法律風險及防控對策

□路廣傅以若

商業銀行海外投資權益的法律風險及防控對策

□路廣傅以若

近年來，我國商業銀行海外投資權益受損事件已然出現，如何防控商業銀行海外權益法律風險已經成為迫切需要解決的問題。本文從實踐和理論入手，分析商業銀行海外投資權益所面臨國際法律風險的成因，提出商業銀行海外投資權益國際法律風險成立的理論抗辯，藉以探尋商業銀行海外投資權益風險防控對策。

隨著經濟全球化的快速發展和國際資本跨國投資規模的日益擴大，商業銀行海外投資權益的保護問題日益重要。我國商業銀行海外投資呈現出的特點使得商業銀行的海外權益面臨更高的國際法律和政治風險。首先，我國在金融市場上還不屬于完全開放狀態，商業銀行在海外并購和參股國外金融機構后還不能完全適應海外監管環境，在經營過程中易引起法律糾紛造成利益受損；其次我國商業銀行海外投資的投資主體單一，易牽涉地緣政治風險。在我國商業銀行的海外投資主體中占比達到80%以上的是大型國有商業銀行，其海外投資動機易被附加“政治化”因素，從而遭受政治、外交沖突風險。

一、我國商業銀行海外投資權益國際法律風險誘因的分析

（一）“惡債不予繼承”規則和“白板原則”的濫用。近代以來，大量國家政權更替繼承的實踐使得國際法上關于繼承的理論日趨成熟，其中“惡債不予繼承”已經成為當前國際法涉及債務繼承的一項重要國際習慣法規則。惡債因具有違背國家及人民根本利益的用途和違反國際法基本原則而不被繼承的原則已多次適用于近代和現代國家債務繼承問題的處理。國際法上“惡債不予繼承”和“白板原則”的立法目的是保護飽受政治沖突和經濟動蕩之苦的部分發展中國家及人民的利益，減輕其償債壓力，利于國家穩定發展。然而，不容回避的現實是，當前國際社會部分國家在處理國際債務繼承問題時形成了不加甄別地任意適用上述條件的趨勢。“惡債不予繼承”規則和“白板原則”的任意適用問題使得商業銀行海外投資權益面臨著較大的國際法律風險。

（二）“情勢根本變遷”原則在國家間投資條約履行中的頻繁適用。國際條約法上的情勢根本變遷原則起源于司法上有關合同的“情勢不變條款”。在商業銀行海外投資進程中，“情勢根本變遷”原則被國家間投資條約的締約方頻繁援引來試圖終止國際投資條約履行的情況時有發生，這是商業銀行海外投資權益面臨國際法律風險的另一重要誘因。

（三）國家主權豁免原則的限制和資產國有化法律規則的寬泛適用。自20世紀以來，在主權國家與外國私人商業主體間的商業爭議中，為了使得私人商業主體得到平等的訴權，相關國際公約和國內法逐步采納了限制豁免原則。在此形勢下，商業銀行的海外投資行為，特別是涉及東道國公共基礎設施、軍民兩用工程等帶有國際公共利益的合同時，商業銀行海外投資權益很有可能因國家管轄豁免成立的制肘而面臨著無法訴訟或執行的法律風險。

此外，任何危機下的金融糾紛都會上升到政治層面，投資東道國政府無疑會優先賠償當地投資者，以消除金融危機對社會的震蕩。作為投資者的商業銀行的利益能否得到合理的保護往往取決于兩國商務部門通過外交途徑的談判力度以及兩國外交關系的實情。當前，在歐洲金融危機的應對處理過程中，問題金融資產國有化已經開始成為部分國家應對危機的可能選項，商業銀行的海外投資權益又將遭受新的法律風險。

二、我國商業銀行海外投資權益國際法律風險的防控對策

（一）順應國際法人本化趨向，加大國家對我國商業銀行海外投資權益的外交保護。隨著經濟全球化的發展，國家間交往日趨頻繁，于此同時，跨國的民間經濟交往和投資合作也快速發展。國際交往主體、內容和利益的多元化趨勢要求國家勢必對其外交職能重心進行順應性調整。

2006年聯合國國際法委員會起草并通過的《外交保護條款草案》擴大了國家實施外交保護的范圍，體現了外交保護制度人本化發展趨勢。我國的外交代表機構，特別是駐外機構應該加大對我國商業銀行的外交保護，防控其海外權益可能遭受的法律風險。其具體對策有：一是為我國商業銀行海外投資建立投資所涉國家和地區政治、法律和社會穩定風險預警和評估機制，提前預防因投資東道國國家政權變更引發的債務繼承風險；二是綜合運用外交保護措施，在債務危機發生后，協助我國商業銀行應對投資權益糾紛爭端解決，在“惡債”構成條件、新獨立國家債務不繼承等方面積極抗辯，據理力爭維護本國商業銀行投資權益。

（二）充分利用國家間的投資保護協定，提高我國商業銀行海外投資防控法律風險能力。國家間有效的雙邊投資保護協定有利于構建投資國與東道國之間公平的投資環境，防范投資東道國的政治法律風險，為我國商業銀行進行國際投資權益仲裁提供法律依據。例如：作為發展中國家的東道國，為了更多地吸引外資，在與外國投資者母國簽訂的雙邊投資條約中，均會以用語不一的措辭，承諾將保護外國投資者的所有投資權益，即在BIT中簽訂“保護傘條款”。為了維護我國商業銀行的海外投資權益，保證投資條約得到合法履行，我們應該從以下幾個方面入手，合理利用規則維護商業銀行的海外投資權益。

首先，利用投資保護協定防控政治因素導致的投資權益風險。投資保護協定通常明確載明東道國債務責任、征收和國有化條件。我國商業銀行應當利用投資保護協定約定的上述條件，積極應對因東道國政治因素導致的投資權益受損問題。其次，利用投資保護協定確保我國商業銀行獲得投資權益保護的公正待遇。我國商業銀行可以利用相關國家間投資保護協定中的投資國民待遇和最惠國待遇條款來保證自己的投資權益在東道國不會受到歧視性對待，享受的待遇不低于東道國本國國民和其他第三國。此外，我們還可以利用協定中的公平對等待遇條款，確保我國商業銀行的海外投資權益與東道國在華投資權益享有對等的保護待遇。最后，利用投資保護協定訴諸國際仲裁解決商業銀行海外投資權益爭端。根據投資保護協定，商業銀行可以直接將與東道國政府的投資爭議訴諸包括國際仲裁在內的糾紛解決方式，并且根據裁決直接獲得賠償。

（三）準確識別跨國投資法律關系的內容和主體，防范公司海外權益訴訟執行風險。我國商業銀行海外投資權益保護面臨的另一法律風險是銀行合法海外債權的訴訟和執行風險。造成這一風險的主要原因是因跨國投資法律關系內容屬性多樣和主體身份復雜，導致國家主權豁免原則適用和國家可能破產實踐的制約。我國商業銀行在海外投資合同的締結和履行過程中應當準確識別投資法律關系的內容和主體，化解海外權益的訴訟和執行風險，其具體措施有兩個方面。

一是明確海外投資合同內容的商業屬性，避免國家豁免在投資債權訴訟和執行中的援引。《2004年國家豁免公約》從法律關系的內容角度規定了：商業交易、雇傭合同、人身傷害和財產傷害、財產的所有、占有和適用等訴訟不得援引國家豁免。我國商業銀行在與投資東道國企業締結和履行跨國投資合同時必須準確理解和適用上述公約條款，嚴格限定投資合同內容的商業屬性，防范東道國援引國家豁免規避其投資違約責任。二是辨明投資合同相對方締約主體身份，防止因對方政企身份模糊導致投資權益保護落空。我國商業銀行在進行海外投資目的國選擇，尤其是涉及政治不穩定、法制不完善、政府職能模糊的國家和地區時，必須重視投資合同締約相對方的身份識別問題，維護我方的正當投資權益。

［1］曾令良.現代國際法的人本化發展趨勢［J］.中國社會科學.2007（1）

［2］封筠.“保護傘條款”與國際投資爭端管轄權的確定［J］.暨南學報（哲學社會科學版）.2011（1）

（作者單位：路廣，南京審計學院法學學院；傅以若，農業銀行南京六合支行）