論我國破產(chǎn)程序轉換與債權人后續(xù)重整申請權

齊 明

（吉林大學 法學院，吉林 長春130012）

與我國1986年破產(chǎn)法單一的破產(chǎn)清算程序相比，現(xiàn)行破產(chǎn)法引入了包括破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整程序在內(nèi)的現(xiàn)代化破產(chǎn)預防制度，形成了三個入口和三個出口①下文將詳細展開具體的破產(chǎn)路徑以及適用條件。的破產(chǎn)制度。這使破產(chǎn)司法實踐變得更為復雜，也為破產(chǎn)司法職業(yè)者提供了廣闊的發(fā)展空間。由于現(xiàn)行破產(chǎn)法對三類程序之間的轉換問題規(guī)定內(nèi)容不足②《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（后簡稱破產(chǎn)法）全文只有136條，第8章破產(chǎn)重整條文只有25條。，相關司法解釋又相對滯后③自2006年現(xiàn)行破產(chǎn)法頒布至今，最高人民法院先后頒布了關于新舊破產(chǎn)法銜接問題、破產(chǎn)管理人薪酬和選任問題以及關于破產(chǎn)原因的法律適用問題等有限的司法解釋，其內(nèi)容尚未涉及人民法院受理破產(chǎn)案件后如何進行破產(chǎn)程序部分。，所以研究現(xiàn)行破產(chǎn)法的解釋和適用問題具有重要意義。申請破產(chǎn)重整是一項重要權利［1］，對于債權人來說可通過保留債務人企業(yè)的殼資源實現(xiàn)自身權益［2］。筆者試圖從破產(chǎn)法適用的角度入手解決破產(chǎn)程序路徑之間的轉換問題和債權人破產(chǎn)重整提出權問題，并分析其背后的立法政策。

一、我國現(xiàn)行破產(chǎn)程序的路徑設計與立法政策

（一）靜態(tài)破產(chǎn)路徑的立法設計

現(xiàn)行破產(chǎn)法設計了三個入口和三個出口的程序制度，即債權人和債務人都可以直接提出破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整的申請，債務人可以直接提起破產(chǎn)和解的申請進而啟動破產(chǎn)程序④《破產(chǎn)法》第7條第1款規(guī)定“債務人有本法第二條規(guī)定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請。”第2款規(guī)定“債務人不能清償?shù)狡趥鶆眨瑐鶛嗳丝梢韵蛉嗣穹ㄔ禾岢鰧鶆杖诉M行重整或者破產(chǎn)清算的申請。”。除此之外，當公司解散未清算或者正常清算中的清算組發(fā)現(xiàn)該公司資不抵債時，也有提出破產(chǎn)清算的義務⑤破產(chǎn)法第7條第3款“企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產(chǎn)清算。”。破產(chǎn)法第7條設定債務人企業(yè)進入破產(chǎn)程序的依據(jù)，其特點體現(xiàn)在破產(chǎn)程序的啟動和破產(chǎn)當事人申請權兩個層面，即我國破產(chǎn)程序啟動制度具有依私權啟動、破產(chǎn)程序可以自破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整程序啟動、當事人有權直接申請進入清算、和解和重整程序、債權人和債務人申請需滿足不同的條件等特征。

一般認為，與破產(chǎn)程序的啟動相對應，破產(chǎn)程序的進行存在“三個出口”是指債務人企業(yè)可以以三種不同的方式終結破產(chǎn)程序⑥此處指廣義破產(chǎn)程序，包括破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整。，具體包括破產(chǎn)清算程序終結、破產(chǎn)和解程序終結、破產(chǎn)重整程序終結。顯然這是一種旨在能夠提供一種框架式的分析思路的簡單劃分。通過對破產(chǎn)法規(guī)范的進一步梳理，不難發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)程序的出口除上述三種之外，還包括破產(chǎn)程序進行中因破產(chǎn)原因狀態(tài)不再持續(xù)而被受理該案件的人民法院裁定終結①《破產(chǎn)法》第12條第2款“人民法院受理破產(chǎn)申請后至破產(chǎn)宣告前，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)債務人不符合本法第二條規(guī)定情形的，可以裁定駁回申請。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。”、破產(chǎn)利害關系人之間達成和解②民事和解，并非破產(chǎn)和解。退出破產(chǎn)程序③《破產(chǎn)法》第105條“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務人與全體債權人就債權債務的處理自行達成協(xié)議的，可以請求人民法院裁定認可，并終結破產(chǎn)程序”，為民事和解在破產(chǎn)程序中的適用提供了立法依據(jù)。、破產(chǎn)程序進行過程中債務獲得清償或者有獲得清償保障而終結破產(chǎn)程序④《破產(chǎn)法》第108條“破產(chǎn)宣告前，有下列情形之一的，人民法院應當裁定終結破產(chǎn)程序，并予以公告：（一）第三人為債務人提供足額擔保或者為債務人清償全部到期債務的；（二）債務人已清償全部到期債務的。”等三種方式。從破產(chǎn)程序是否完成的角度來看，后三種形態(tài)都是破產(chǎn)程序并未完成終了，而無所謂最初啟動的是何種程序。

理清并掌握我國現(xiàn)行破產(chǎn)法所設計的破產(chǎn)路徑對于破產(chǎn)司法實踐來說至關重要。首先，只有在了解我國破產(chǎn)法程序上靜態(tài)的路徑設計、進入和退出的條件和程序的基礎上才能夠靈活設計破產(chǎn)路徑實現(xiàn)破產(chǎn)目標。其次，在宏觀政策或者社會公共利益要求實現(xiàn)某一特定目的時，可以設計合法的路徑得以實現(xiàn)。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法是一部市場驅動的現(xiàn)代化破產(chǎn)法，新法剝離了行政化干預并減少了強制性法律規(guī)定，把更多的選擇權留給破產(chǎn)利害關系人實施，這某種程度上為實現(xiàn)公共利益目標造成了障礙。例如，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法刪除了關于“與國計民生密切相關的企業(yè)”不能破產(chǎn)清算的規(guī)定，那么在司法實踐中怎么樣避免這些企業(yè)倒閉？司法實踐中有些債務人企業(yè)具有高價值的殼資源，但是已經(jīng)被法院做出了破產(chǎn)宣告裁定，在實踐中如何挽救等。這些問題既是現(xiàn)行破產(chǎn)司法實踐中時常出現(xiàn)的難點，也是破產(chǎn)法學術研究和司法實踐工作中的亮點，筆者認為可以通過對現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)范的解釋和靈活運用得到解決。

（二）靜態(tài)破產(chǎn)路徑的規(guī)則分析

現(xiàn)行破產(chǎn)法設計使破產(chǎn)案件當事人可以自由選擇是否申請、何時申請、申請何種破產(chǎn)程序的權利，這使我國現(xiàn)行破產(chǎn)法下的司法實踐變得更為復雜，也要求破產(chǎn)利害關系人必須主動或者被動熟悉破產(chǎn)法規(guī)則以維護自身的最大權益，還為破產(chǎn)管理人提供了廣闊的業(yè)務發(fā)展空間。對現(xiàn)行破產(chǎn)法靜態(tài)路徑中的啟動破產(chǎn)程序的要求和不同路徑所產(chǎn)生不同的法律后果進行分析更有意義。

在我國現(xiàn)行廣義破產(chǎn)立法中，無論破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整的申請一旦被法院受理都毫無疑問會產(chǎn)生破產(chǎn)程序啟動的法律效力，進而產(chǎn)生“自動凍結”⑤英美法中“Automatic Stay”，破產(chǎn)程序啟動之時自動啟動，要求排除債權人等破產(chǎn)利害關系人基于任何形式的債權追討行為，解除司法程序所設定的財產(chǎn)保全措施，甚至要求交易相對方或潛在相對方不得因為債務人進入破產(chǎn)程序而要求解除合同等一系列的“破產(chǎn)歧視”行為。自動凍結制度的宗旨在于盡可能減少破產(chǎn)程序給債務人造成的不良影響，進而降低破產(chǎn)程序司法運行中所產(chǎn)生的成本。我國并沒有采用“自動凍結”這一范疇，但是在立法中也采納了部分英美法中“自動凍結”制度的規(guī)定，例如規(guī)定破產(chǎn)程序啟動則之前所設定的財產(chǎn)保全措施自動解除等。的法律效果［3］。雖然清算、和解和重整的要求標準和證明條件不同，但是對于取得自動凍結的法律效果來說，三個入口可謂殊途同歸。簡要梳理申請破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整所需要的條件如下：

債權人 債務人 股東 停止支付① 《破產(chǎn)法》第12條第2款“人民法院受理破產(chǎn)申請后至破產(chǎn)宣告前，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)債務人不符合本法第二條規(guī)定情形的，可以裁定駁回申請。申請人對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。” 不能清償② 民事和解，并非破產(chǎn)和解。 資不抵債③ 明顯缺乏清償能力④明顯喪失清償能力可能⑤破產(chǎn)法條破產(chǎn)清算 可以 可以 清算組成員 債務人申請② 民事和解，并非破產(chǎn)和解。＋③或者②＋④債權人申請② No.2；No.7破產(chǎn)和解 不可以 可以 不可以 ②＋③或者②＋④ No.7破產(chǎn)重整 可以 可以10%出資大股東可以（轉化）②＋③或者②＋④或者⑤ No.2；No.7；No.70；No.75

梳理我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中對破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整程序終結所產(chǎn)生的法律后果如下：

債務人 債權人 免責 職工安置 股東 企業(yè)高管 戰(zhàn)略投資人破產(chǎn)清算 注銷 破產(chǎn)分配 因債務人主體資格喪失免責 失業(yè) 投資全部喪失 失業(yè) 不介入破產(chǎn)和解 不注銷 依和解協(xié)議獲償 依和解協(xié)議而定 大部分不失業(yè) 股權調(diào)整 可能繼續(xù)任職 可能介入破產(chǎn)重整 不注銷 依重整計劃獲償 依重整計劃而定 大部分不失業(yè) 股權調(diào)整 可能繼續(xù)任職 介入

綜上所述，啟動破產(chǎn)重整程序條件最為寬松，而最終的結果也最為樂觀，但是前提是需要該債務人企業(yè)具有被挽救的可能性和可行性，進而能夠吸引戰(zhàn)略投資人將其資金注入，進而實現(xiàn)破產(chǎn)法再建主義［4］功能。而破產(chǎn)清算程序以最終消滅債務人企業(yè)這一嚴酷的事實終結，申請的條件依據(jù)債權人和債務人不同的舉證能力而有所不同，相對破產(chǎn)重整較為嚴格。由于我國破產(chǎn)和解制度中的和解協(xié)議沒有強制執(zhí)行力，一旦和解失敗難以追究債務人企業(yè)的違約責任，因此缺乏制度上的可操作性，在司法實踐中較為鮮見①以長春市中級人民法院受理破產(chǎn)案件為例，2007年至今破產(chǎn)和解案件發(fā)生率為零。。

在上述破產(chǎn)程序路徑啟動條件和法律后果的靜態(tài)規(guī)則基礎上，現(xiàn)行破產(chǎn)法對破產(chǎn)路徑之間的轉換做出了規(guī)定。這些規(guī)定以實現(xiàn)債權人權益保護和社會公共利益為宗旨，使我國破產(chǎn)程序規(guī)則變得更為豐滿復雜，反映了對破產(chǎn)清算和破產(chǎn)重整制度的立法態(tài)度。

二、我國破產(chǎn)法的程序轉換機制和立法政策

（一）破產(chǎn)程序內(nèi)部的轉化形式與特征

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法設計了破產(chǎn)清算、破產(chǎn)和解和破產(chǎn)重整程序三者之間的動態(tài)的轉化機制，總體來說包括三種轉換形式。

首先，破產(chǎn)清算程序轉化為破產(chǎn)和解程序②《破產(chǎn)法》第95條第1款“債務人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請和解；也可以在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)前，向人民法院申請和解。”。這種轉化條件要求：債務人提出申請；債務人同時提出和解協(xié)議；法院未做出破產(chǎn)宣告裁定。

第二，破產(chǎn)清算程序轉化為破產(chǎn)重整程序③《破產(chǎn)法》第70條第2款“債權人申請對債務人進行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。”。這種轉化要求滿足如下條件：債權人提出的強制破產(chǎn)；破產(chǎn)清算程序已經(jīng)啟動；債務人或者大股東提出；法院尚未做出破產(chǎn)宣告裁定。

第三，破產(chǎn)和解程序或者破產(chǎn)重整程序未獲債權人會議表決通過，也未獲得人民法院強制裁定通過，或者破產(chǎn)和解協(xié)議、破產(chǎn)重整計劃實施失敗的情況下，法院做出破產(chǎn)宣告裁定，二者回歸到破產(chǎn)清算程序中。

由此可見，我國破產(chǎn)程序路徑轉化機制具有如下特點：

首先，破產(chǎn)清算程序轉化為破產(chǎn)預防程序需要在法院做出破產(chǎn)宣告裁定之前進行。也就是說破產(chǎn)宣告裁定一旦做出，那么破產(chǎn)程序就進入到不可逆轉的破產(chǎn)清算程序中，并將最終導致債務人企業(yè)注銷的結果。

其次，破產(chǎn)和解或者破產(chǎn)重整制度向破產(chǎn)清算程序轉化通常具有某種懲罰性特征，在和解協(xié)議或者破產(chǎn)重整計劃草案對債權人不具有吸引力時，由法院依公權力做出。

從破產(chǎn)程序轉化機制和破產(chǎn)重整制度的具體設計④對比美國破產(chǎn)法不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法遵循有限鼓勵重整原則。允許向破產(chǎn)重整程序轉化、將轉化申請主體擴大到出資百分之十以上的大股東并且設計法院在特定情況下做出強制性通過重整計劃裁定的權力表明了鼓勵重整原則這一現(xiàn)代化破產(chǎn)法發(fā)展趨勢在我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中的體現(xiàn)。而有限性則表現(xiàn)在強調(diào)轉化重整的強制性破產(chǎn)前提、債權人無轉化重整程序申請權和嚴格要求重整計劃草案提出權主體的單一性。上，有理由認為現(xiàn)行破產(chǎn)法對破產(chǎn)重整制度的態(tài)度為在保證破產(chǎn)程序效率的前提下鼓勵重整原則⑤啟動重整程序需顧及多方利益，否則將“損害部分利害關系人的權益”。［5］，由此可以推定“一次性重整原則”，即任何破產(chǎn)案件中的債務人只有一次啟動或者轉化重整程序的機會。然而破產(chǎn)法在具體的轉化問題上規(guī)定的不夠具體，比如說對可否進行從破產(chǎn)重整程序向破產(chǎn)和解程序轉化⑥盡管筆者十分質(zhì)疑司法實踐中這種轉化發(fā)生的可能性，但是如果將破產(chǎn)法第70條和第95條這兩個相似的法律條文的文字進行比對，不難發(fā)現(xiàn)其留給人們足夠的想象空間。？不同的轉化申請權利人分別同時提出相反轉化意見時應當如何處理？

前文是在廣義破產(chǎn)的語境下對破產(chǎn)程序路徑轉化機制的分析，筆者認為站在更為宏觀的角度上將退出并重啟破產(chǎn)程序作為一種轉化方式展開分析同樣重要。

（二）宏觀的轉化形式及其特征

破產(chǎn)程序內(nèi)部轉化機制為實現(xiàn)破產(chǎn)法的目標提供了重要的立法依據(jù)，與破產(chǎn)程序路徑的直接選擇相比具有相對靈活性但受到更多局限。破產(chǎn)利害關系人對權益的追求不僅限于一次破產(chǎn)程序的進行，應當可以以更為宏觀的視角來設計破產(chǎn)程序進行的路徑。現(xiàn)行破產(chǎn)法并沒有限定特定債務人進入破產(chǎn)程序的次數(shù)，同時現(xiàn)行破產(chǎn)法條文提供了合法退出破產(chǎn)程序的機制，綜合兩方面因素，跨越特定破產(chǎn)程序而設計破產(chǎn)路徑具有理論上和立法上的可行性。基于現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，如下路徑具有可行性：

首先，債務人可以依據(jù)《破產(chǎn)法》第12條第2款的規(guī)定在破產(chǎn)宣告裁定做出之前，使破產(chǎn)中的債務人由于破產(chǎn)原因不再持續(xù)而被法院強制退出破產(chǎn)程序，之后重新選擇啟動破產(chǎn)程序進行的路徑。這一操作與破產(chǎn)程序中轉化申請權利人直接提出轉化破產(chǎn)路徑相比，相同之處在于都必須在法院破產(chǎn)宣告裁定做出之前進行，不同之處在于可以規(guī)避程序中轉化所嚴格限定的申請權人的特殊要求，使債權債務人均有權利更改破產(chǎn)程序進行的路徑。

第二，當事人可以依據(jù)《破產(chǎn)法》第108條規(guī)定，在破產(chǎn)宣告裁定做出之前使破產(chǎn)程序進行過程中債務獲得清償或者有獲得清償保障而終結破產(chǎn)程序，之后重新選擇破產(chǎn)程序進行的路徑。此一操作與前者相似，既必須在破產(chǎn)宣告裁定做出之前進行，又可以規(guī)避關于轉化申請權利人的限制。

第三，當事人可以采取與債權人和解①與破產(chǎn)法中專章規(guī)定的破產(chǎn)和解不同，此處專指民事和解。即債務人與債權人逐一達成和解協(xié)議，分別執(zhí)行。缺少破產(chǎn)和解的集中表決的制度支持，債務人與債權人逐一達成和解協(xié)議，而每一和解協(xié)議又不會損害其他破產(chǎn)利害關系人的合法權益，或者違反“絕對優(yōu)先原則”導致債務清償插隊問題的產(chǎn)生絕非易事，但仍具有可行性。的方式，不受破產(chǎn)宣告裁定做出時間的限制，在破產(chǎn)程序進行的任何階段通過與債權人達成和解退出破產(chǎn)程序，之后重新啟動。與前兩種方式相比，該操作具有一定的難度，但是對于挽救破產(chǎn)宣告之后債務人企業(yè)的殼資源獨辟蹊徑，甚至可能是司法實踐中唯一切實可行的方法。

綜上所述，在準備資金充足②突破破產(chǎn)原因的持續(xù)性、清償?shù)狡趥鶆招枰欢ǖ馁Y金支持。、外界提供擔保③使債務有獲得清償?shù)谋Ｕ稀；蛘邆鶆杖似髽I(yè)經(jīng)營具有被普遍看好的發(fā)展?jié)摿Β芤子谂c債權人之間達成民事和解。的情況下，跨越特定破產(chǎn)程序重新設計破產(chǎn)程序進行路徑在理論、立法和實踐中都是可行的。從司法實踐來看這三者是當事人或者破產(chǎn)法律職業(yè)者重新選擇破產(chǎn)程序路徑的前提條件；從破產(chǎn)法理論來看具備了這三者條件的債務人企業(yè)相對來說具有較強的可挽救性，不應當被清算注銷。理性的破產(chǎn)利害關系人在面對具備這三者的債務人時應當接受對方重新調(diào)整破產(chǎn)路徑的選擇或者接受對方的和解條件，最終實現(xiàn)雙贏的結果。

三、債權人的后續(xù)重整申請權和立法政策

債務人的后續(xù)重整申請權問題具體規(guī)定在《破產(chǎn)法》第70條第2款，即“債權人申請對債務人進行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整”。由于破產(chǎn)重整可以充分實現(xiàn)債務人企業(yè)的殼資源，該條款只規(guī)定了債務人和債務人大股東的后續(xù)重整申請權，而沒有提及債權人的后續(xù)重整申請權問題。筆者認為，現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有規(guī)定債權人的后續(xù)申請權，即意味著債權人不享有后續(xù)重整申請權。理由如下：

首先，破產(chǎn)法第70條第2款是對債務人破產(chǎn)路徑選擇權的彌補。該條款嚴格限定在債權人提起強制破產(chǎn)清算程序的前提之下，債務人或者大股東才享有后續(xù)重整申請權，其針對性較為明確。雖然我國現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有指明在債權人提出破產(chǎn)清算申請而債務人提出破產(chǎn)重整申請時，法院如何進行裁量的標準，但不可否認債權人啟動的強制破產(chǎn)程序在一定程度上剝奪了債務人或者大股東選擇破產(chǎn)程序路徑的權利，而后者處于選擇破產(chǎn)路徑的最佳地位⑤與債權人相比，債務人或者大股東在決定啟動破產(chǎn)重整程序上具有優(yōu)勢。他們了解企業(yè)經(jīng)營狀況和信息進而可能提出重新塑造企業(yè)的重整計劃草案，有驅動力和條件去與戰(zhàn)略投資人進行協(xié)商洽談進而解決破產(chǎn)重整所需要的大量資金，一件企業(yè)成功進行破產(chǎn)重整的案例缺少不了債務人的信心和堅持。這在我國破產(chǎn)法所規(guī)定的法院批準強制重整的前提條件可以看出，只有在債務人堅持進行破產(chǎn)重整的前提下，法院綜合各方面因素才可能在部分債權人反對的情況下做出強制重整的裁定。。

其次，債權人在實踐中難以單方推動破產(chǎn)重整程序的進行。在破產(chǎn)重整程序中，債務人所發(fā)揮的作用遠遠超過債權人。即便債權人能夠有效解決破產(chǎn)重整所需要的資金問題，但是仍需債務人或者破產(chǎn)管理人提交切實可行的重整計劃草案，僅憑債權人難以推動重整計劃的實施。重整計劃的實施階段中債務人企業(yè)的本質(zhì)為受到重整計劃目的性限定的常態(tài)公司，債權人恢復了公司外部人的身份，無權再對企業(yè)的經(jīng)營問題實施直接干預⑥現(xiàn)行破產(chǎn)法對此認識的很清楚，所以只賦予債權人監(jiān)督權和提出異議，甚至叫停的權利，而沒有走進企業(yè)內(nèi)部直接干涉經(jīng)營的權力。。推動破產(chǎn)重整程序進行的只能是債務人企業(yè)或者大股東，沒有他們的主觀能動性①破產(chǎn)法第70條第2款甚至排除了債務人自愿破產(chǎn)清算后提出轉化重整的權利。這同樣是因為由于債務人所處的公司內(nèi)部人的地位，能夠在實踐中做出更為明智的決定。債務人一旦提出自愿清算的申請，即意味著其清楚企業(yè)破產(chǎn)倒閉的無可挽回客觀狀態(tài)和其徹底喪失挽救成功可能的希望，在這種情況下最明智的處理就應當是盡可能高效地對企業(yè)進行拆分變現(xiàn)，進行破產(chǎn)分配。發(fā)揮破產(chǎn)重整難以成功。因此債權人發(fā)起的轉化重整只能是一廂情愿，在現(xiàn)實中不具有可行性②與之相似，我國破產(chǎn)法只賦予債務人破產(chǎn)和解申請權，而債權人無權提出破產(chǎn)和解。。

現(xiàn)行破產(chǎn)法不賦予債權人后續(xù)重整申請權主要出于“限制性鼓勵重整”原則。如前所述，“限制”體現(xiàn)在立法者對破產(chǎn)重整程序所需成本（時間成本和資金成本③與破產(chǎn)清算程序相比，破產(chǎn)重整程序需要更多地資金支持、消耗更多司法資源并且持續(xù)更長的時間。這無疑會增加破產(chǎn)重整的制度成本，并將其中絕大部分轉嫁給破產(chǎn)債權人和戰(zhàn)略投資人。）以及由此產(chǎn)生的風險控制的考慮，因此破產(chǎn)重整程序不僅在啟動之時就要慎重，而且在重整程序進行中乃至重整計劃的執(zhí)行過程中，一旦出現(xiàn)可能失控的風險就要及時叫停。“鼓勵”體現(xiàn)在現(xiàn)行破產(chǎn)法擴大了重整申請權的主體范圍，規(guī)定了在部分債權人反對的情況下法院強制做出破產(chǎn)重整裁定的權力等方面，表現(xiàn)為近年來現(xiàn)代化破產(chǎn)法以及破產(chǎn)重整方法運用在各國政府對抗金融危機影響的經(jīng)濟政策中。基于“限制性鼓勵重整”原則，我國破產(chǎn)重整制度并不像美國破產(chǎn)法第十一章規(guī)定開放式的重整計劃草案提議權④美國破產(chǎn)法規(guī)定如果DIP在排他性期間內(nèi)不能提交重整計劃草案，那么其他破產(chǎn)利害關系人都有權提交自己起草的重整計劃草案，進而增大了進行破產(chǎn)重整的概率。，而是強調(diào)企業(yè)控制權主體在提出重整計劃草案中絕對排他性地位。這整體上提升了破產(chǎn)程序進行的效率，對尚在嘗試階段的我國破產(chǎn)重整制度來說提供了相應的安全性保障。

債權人的后續(xù)重整申請權可以通過變通的方法實現(xiàn)。雖然債權人不享有破產(chǎn)法上的后續(xù)重整申請權，但是破產(chǎn)法第70條第1款卻規(guī)定了債權人的破產(chǎn)重整申請權，因此在司法實踐中可以通過退出后重啟破產(chǎn)程序的方式使債權人能夠改變破產(chǎn)程序進行的路徑，實現(xiàn)提起破產(chǎn)重整的目的。

基于破產(chǎn)法的特殊性，正確解決我國破產(chǎn)司法實踐中的法律適用問題應當把握規(guī)則、原則和潛規(guī)則三個層面。所謂規(guī)則是指現(xiàn)行破產(chǎn)法和司法解釋所確立的規(guī)則［6］。這些規(guī)則中過于抽象部分或者規(guī)則與規(guī)則之間的空隙，可以靈活運用破產(chǎn)法原則加以填補。在理論研究和司法實踐中需要注意破產(chǎn)法與非破產(chǎn)法之間的關系，非破產(chǎn)法規(guī)則和原則在破產(chǎn)程序中的適用是破產(chǎn)司法實踐中的“潛規(guī)則”。

在破產(chǎn)司法實踐中，應當首先關注破產(chǎn)法的特殊性。破產(chǎn)法集中處理當債務人喪失清償能力之時，與該債務人相關的全部債權債務關系的清理問題，既要解決債權人作為整體利益最大化問題，又要兼顧眾多債權人之間的公平。基于特殊的法律適用前提和立法宗旨，破產(chǎn)法設計了特殊的規(guī)則和原則。例如待履行合同的處分規(guī)則，禁止偏頗清償規(guī)則，可撤銷行為規(guī)則，破產(chǎn)管理人接管規(guī)則等眾多不同于規(guī)范常態(tài)公司的法律法規(guī)。這些規(guī)則既有具體的特殊性，又有整體上的有機關聯(lián)性。應當在對我國現(xiàn)行破產(chǎn)法整體把握的基礎上，理解并在司法實踐中靈活運用。

破產(chǎn)法的特殊原則將破產(chǎn)法律規(guī)范結合成一個有機的整體，填補規(guī)則之間的空隙，有利于法律解釋和適用。關于破產(chǎn)法原則部分研究，我國理論界正處于探索階段尚未形成統(tǒng)一結論。從西方破產(chǎn)法比較成熟的理論來看，破產(chǎn)法基本原則一般包括債權人整體利益最大化原則、絕對優(yōu)先原則、相對公平原則、商業(yè)判斷原則和自愿破產(chǎn)原則等［7］。理解并掌握這些原則有助于加深對現(xiàn)代化破產(chǎn)法精神的理解，并有助于司法實踐中具體問題的解決。例如債權人整體利益最大化原則可以很好地解釋為什么別除權在破產(chǎn)重整程序中受到必要限制⑤《破產(chǎn)法》第75條第1款“在重整期間，對債務人的特定財產(chǎn)享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。”，同樣基于該原則引申出債務人財產(chǎn)保值增值的目標和在利益沖突中如何有效平衡債權人之間的關系。絕對優(yōu)先原則設定了在破產(chǎn)和解協(xié)議或者破產(chǎn)重整計劃中債權人與債務人之間相互妥協(xié)所不能觸及的底線，保證破產(chǎn)立法政策對特定群體權益的優(yōu)先保護。商業(yè)判斷原則為約束破產(chǎn)程序中經(jīng)營性行為提供了合法性的判斷標準等。相對公平原則確立了破產(chǎn)法必然貫徹的實用主義原則，在立法條文設計和破產(chǎn)司法實踐中追求同類債權同類對待，優(yōu)先債權優(yōu)先清償?shù)南鄬皆瓌t，進而解釋破產(chǎn)法在化解利益沖突時所采取的有傾向性⑥例如破產(chǎn)法中待履行合同處分規(guī)則明顯有利于債務人財產(chǎn)，而可能會使合同相對方利益遭受損失。的立法政策。筆者認為在當前我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的法律條文數(shù)量不足的情況下，應當加大對破產(chǎn)法原則的理論研究，亟待建立健全破產(chǎn)法律原則進而統(tǒng)一我國破產(chǎn)法司法實踐，為制定和頒布司法解釋奠定基礎。

所謂“潛規(guī)則”是指不僅在我國現(xiàn)行法律體系中定位破產(chǎn)法，而且在市場經(jīng)濟中定位破產(chǎn)法，理清破產(chǎn)法的邊界，探索破產(chǎn)法的功能和限制，正確在破產(chǎn)司法實踐中適用非破產(chǎn)法規(guī)則和原則，豐富和完善破產(chǎn)案件開展的手段。破產(chǎn)法是市場經(jīng)濟法，其一方面表現(xiàn)為規(guī)范市場經(jīng)濟運行提供合法市場退出機制，另一方面破產(chǎn)法的功能發(fā)揮需要依賴市場機制才能得以實現(xiàn)。認識并運用“潛規(guī)則”包括兩方面內(nèi)容，即非破產(chǎn)法規(guī)則和原則在破產(chǎn)案件中的運用和市場機制在破產(chǎn)案件中的運用。

破產(chǎn)法與非破產(chǎn)法之間的關系是美國等發(fā)達國家破產(chǎn)法學界所廣泛討論的議題，雖然二者的邊界在我國破產(chǎn)理論界尚未完全理清①這給破產(chǎn)司法實踐也造成了很多問題，例如待履行合同處分規(guī)則是否適用租賃合同、破產(chǎn)撤銷權是否適用善意取得財產(chǎn)等問題。，但是仍然可以將一些已經(jīng)確定的結論應用在司法實踐中。例如民事和解制度被廣泛應用在民商事案件的實體審判階段和執(zhí)行階段，破產(chǎn)案件無法排斥民事和解的適用。不同于破產(chǎn)和解程序②民事和解在程序上與破產(chǎn)和解不同，需要債務人與全部債權人逐一達成和解協(xié)議，而各項和解協(xié)議又能夠違反破產(chǎn)法的絕對優(yōu)先原則。，適用民事和解可以突破破產(chǎn)宣告這一時間點對改變破產(chǎn)程序進行路徑的限制，實現(xiàn)挽救破產(chǎn)宣告后債務人企業(yè)的目的。

筆者認為市場機制在破產(chǎn)案件中的應用主要指債權流轉，通過債權流轉和收購，使債權人人數(shù)減少，債權更加集中，進而實現(xiàn)順利進行破產(chǎn)程序③例如司法實踐中地方政府常常采取破產(chǎn)程序啟動之時即收購職工債權，使之優(yōu)先受償，簡化破產(chǎn)程序，防止破產(chǎn)案件所引發(fā)的影響社會穩(wěn)定的情況發(fā)生。、破產(chǎn)重整，或者民事和解的目的。破產(chǎn)程序雖然是債權債務統(tǒng)一清理程序［8］，但是其制度本身并不排斥債權流轉④破產(chǎn)法中關于抵消權禁止的規(guī)定也并沒有禁止債權債務的流轉，而僅僅禁止特定債權流轉之后行使抵銷權的行為。，這為靈活處理破產(chǎn)案件設定了有力的前提條件。例如可以通過民事和解的方式有效挽救破產(chǎn)宣告后債務人企業(yè)，通過有效的債權整合，使破產(chǎn)債權集中在少數(shù)幾個債權人，甚至集中在案外第三人手中，那么達成民事和解的可能性就會大大地提高。

破產(chǎn)法與非破產(chǎn)法之間的關系是我國破產(chǎn)法理論研究上的模糊地帶，但卻對司法實踐產(chǎn)生重要作用。對破產(chǎn)法的功能與邊界，以及市場經(jīng)濟手段在破產(chǎn)案件中的適用的研究和探索既是提升破產(chǎn)案件司法實踐能力的重要部分，而且對破產(chǎn)法律理論研究具有重要的促進作用。

［1］ 齊明.破產(chǎn)法學：基本原理與立法規(guī)范［M］.武漢：華東科技大學出版社，2013：214.

［2］ ［德］萊因哈德·波克.德國破產(chǎn)法導論［M］.王艷柯，譯.北京：北京大學出版社，2014：185－193.

［3］ ［美］大衛(wèi)G·愛潑斯坦.破產(chǎn)及相關法律：第6版（美國法精要影印本）［M］.北京：法律出版社，2005：149－163.

［4］ 于瑩.中國特色的社會主義商法學理論研究［J］.當代法學，2013（4）：11.

［5］ 王欣新，宋玉霞.重整計劃強制批準法律問題研究［J］.江漢論壇，2014（10）：121.

［6］ Frank H.Easterbrook＆ Daniel R.Rischel.The Economic Structure of Corporate Law［M］.Harvard University Press，1991：157－162.

［7］ Elizabeth Warren.Business Bankruptcy［M］.Federal Judicial Center，1993：64.

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