國有公司法人治理結構及其法治化路徑

蒲鴻志

一、國有公司法人治理結構

公司法人治理結構到底應選擇何種模式，這是由一定的經濟制度、歷史文化環境、市場發達程度、法治環境等決定的。 外部主導型的公司法人治理結構，以市場為導向，促進公司的經營者加強自我約束。 好的公司法人治理結構是“那些能夠最大限度地減少代理成本并有助于實現股東價值最大化的做法”[1]。 而內部主導的公司法人治理結構是由股東、銀行、公司內部管理者的流動對公司治理結構起作用。 主要表現在集中持有公司的股權，集團成員的作用大， 銀行全面參與公司的融資和監控，公司的核心管理團隊穩定。 有效的國有公司法人的治理結構，是通過合理配置權利，在公司內部形成自我約束、相互制衡的機制，從而有效地協調相關者的利益和權力。

“公司治理結構是屬于企業制度層面的內容，其核心在于企業通過權利制衡， 監督管理者的績效，保證股東和其他利益相關主體的權利。 ”[2]學者錢穎一認為，公司法人治理結構是一套制度安排，用制度支配企業重大利益關系團體， 這些利益關系團體有投資者、經理人員和職工。 柯林·梅耶將法人治理結構定義為組織安排， 是公司代表和服務于投資者利益的安排。 吳敬璉則將其定義為組織結構，這種結構是所有者、懂事會和經理人員組成的，并且在彼此之間存在制衡關系。 盡管對公司治理結構的理解不統一，但是，透過種種不同的理解， 實質上可以把公司法人的治理理解為一種契約制度，通過治理合理配置權利，在公司內部形成自我約束、相互制衡的機制，從而有效地協調相關者的利益和權力[3]。

二、國有公司法人治理結構法治化現狀分析

（一）權力制約機制不規范

股東會制衡董事會受阻。 按規定和制度設計的初衷，股東會應該是權力機構，可是，事實上卻在行使權力時受阻， 難于決定或根本上就決定不了董事會的人員。 因為，在我國是由上級主管部門提出董事人選， 股東會僅僅從形式上表決一下就可以了，而應當由股東會決定的資產收益、重大決策和選擇管理者等權力往往由董事會決定。 有的公司董事會制度不健全；有的形式上建立了，而事實上較長時期不開會； 有的公司小股東也很難到會，久而久之，股東會就被董事會代替了。 有些公司甚至倒置，先開董事會，然后再開股東會。 股東會制約監事會也有相當大的難度。 按照制度設計，監事應由職工選出的代表組成， 而事實上往往由上級主管部門一手決定， 股東會不僅不能決定監事的人選，而且對監事具體行使權力也無法監督，“監事會名義上向股東負責，實際上往往向董事會甚至經理層‘負責’”[4]。董事會難于制約管理層。按規定是由董事會召集股東會會議， 并向股東會匯報工作， 而實際上是由管理階層的經理或總經理召集股東會會議，向股東會負責。 監事會的地位往往沒有董事會強，有時是弱多了，甚至比管理階層的經理都弱， 這就使得監事會難于發揮應有的監督作用。 監事會提出的監督意見董事會和管理階層很少重視。 按規定， 監事會有權檢查公司的財務， 對董事尤其是高級管理人員執行公司職務的行為監督，對違反法律、法規和規章的行為糾正，對股東會決議的董事、 高級管理人員提出罷免的建議，而實際上這些權力是難行使的，很多決議和監督事宜都是按照主管部門的意思行事，“經濟發展中還存在體制性障礙，要進步一推進改革，消除障礙，但是，一些問題一直沒有解決”[5]。

（二）內部人控制嚴重

“近代的內部控制產生于18 世紀產業革命以后，它是企業大規模化及資本大眾化的結果。 ”[6]在我國， 所謂內部人，“通常是指企業內部的事實上或法律上掌握了企業相應控制權的經理人”[7]。 內部人控制在現代企業中普遍存在， 在日本經濟學家青木昌彥看來， 內部人控制指的是國有企業的經理或者工人在建立現代企業制度及企業公司化的過程中獲得一定控制權。 在我國的國有企業改制過程中，很少觸動產權，而是采取國有資產授權經營的方式， 由國有資產管理部門在對原有資產清產核實后，向企業的經營管理層，如董事長、經理、廠長等授權，讓他們以資產所有者的代理人身份在授權范圍內管理和經營國有資產。 “從公司法人治理結構來看， 國有公司的國有股持股人格化代表上級主管部門或政府， 沒有動力來監督和激勵公司經理人員。 ”[8]政府作為出資人與企業管理層之間的信息不對稱， 特別是法人治理結構的不完善，國有企業的法律法規在事實上難以執行，許多有關深化企業改革的規定，有規定而無監管，企業經營有破而無立。 內部人控制企業，在企業對外投資、利益分配等重大活動中可能摻雜私人利益，從而損害企業所有者的利益。 企業法治化水平較低，在代理人經營管理中，經營管理層不可能或者很難自己監督自己， 往往在私利的驅使下內部人合謀，一起損害資產所有者的利益。 大股東和控制者利用控股地位、公司上市的機會大肆圈錢，中飽私囊，損害國家利益和人民利益。 原紅塔集團董事長褚時健、 原長江動力集團的于志安貪污后攜款外逃。 在外逃官員隊伍里，國有金融系統和國有企事業單位的人員就占了87.5%， 而其他部門才占12.5%[9]。 內部人控制在我國的國有企業中普遍存在，已經成為國有公司法人結構治理的一個毒瘤。

（三）委托關系不明確

委托代理制度是公司法人治理的核心。 在我國，對于國有公司的授權，哪些是基本授權，哪些是特別授權， 缺乏明確的規定。 授權的期限是多長、是否可以順延、怎樣順延也沒有相應規定。 尤其是在經營過程中， 對臨時性的授權和有關機構和人員的權利、 義務更缺少規定。 基本授權的目標、對象，被授權機構、人員的資格等問題也沒有明確規定。 而學界的共識是：委托代理關系中，國有公司代理璉很長，代理的成本就很高，從而造成代理的效益十分低下。 “代理成本=代理人選聘費+代理人報酬+監控成本+代理人在職消費+代理人損失+隱形尋租。 ”[10]前面三項的成本并不高，而后面幾項實際高得驚人。 多層次的代理關系，人為地增加了委托與代理的環節，使代理的距離拉長，其結果是信息在傳遞過程中嚴重不對稱。 多環節的代理造成代理人的權利和義務不斷消弱， 原初委托人的委托代理目標很難得到貫徹實施。 易于在股東與所有者之間， 以及各代理環節之間出現層層掏空行為。 代理璉越長，掏空行為將不斷加劇，國有資產的流失也越嚴重。

（四）核心競爭力缺乏

“現代企業的基本問題是核心競爭力的形成、發展、維護、再創。 企業的核心競爭力是企業實現可持續發展的重要支撐之一。 ”[11]而我國的國有企業最為欠缺的就是核心競爭力。

1. 一些國有公司的薪酬基本上是月和年各一部分，浮動不大，基本上維持一個水平。 既有的薪酬激勵不平衡，高級管理人員的過高，普通職工卻很低，而生產任務和承擔的責任卻很重，這就嚴重地挫傷了職工的生產積極性， 特別是挫傷了企業的創新動力。 有些國企甚至在虧損的情況下，高級管理人員的薪酬照拿不誤。 我國目前的國企薪酬不合理，矛盾十分突出。

2.我國國有公司制企業股權集中，產權主體單一，股東會與政府主管部門關系難于理順。 國有上市公司的大部分股權由政府持有， 國有股和法人股基本上占全部股權的50%以上， 第二大股東所持股份與國有大股東相差很大， 國有資本的董事在董事會占絕對優勢，政企始終難以分開，改制后的國企仍然直接受政府指揮。 企業是政府行使職能的一個工具，中小股東的利益難以保護，沒有現代企業所應該具有的核心競爭力， 只有壟斷、低效、混亂。

3. 我國國有企業缺乏核心競爭力還表現在新老三會關系混亂。 股東會、董事會、監事會稱為“新三會”，職工代表大會、黨委會、工會稱為“老三會”，我國目前的國有控股公司中，絕大多數新老三會并存，企業決策不可避免地存在多頭領導，難以集中職能形成核心競爭能力。 在深化國有公司法人結構治理中， 如何既充分發揮企業的經營職能， 又保證黨組織的主導地位和職工的主人翁地位，是一個難度很大的問題，處理不好，必然影響企業核心競爭能力的形成和發揮。

三、國有公司法人治理結構法治化路徑

（一）建立操作性較強的的權力制約法律制度

1.財務管理制度。 權力制約的法治化，首先體現在財務的管理法治化上。 企業要發展，要轉制成功，首先要管好錢，提高管好錢的法治化水平，才能把國有企業治理結構中的權力制約落到實處。主要應規定資本金支出的控制， 提供給董事會的財務報告的種類、時間、范圍，銀行的開戶、閉戶，企業賬款和其他有關賬款、 庫存盤點的方法、人員、注意事項，會計科目、折舊規定、貸款、賒銷、采購的發生、注意、禁止等等。

2.事務管理制度。 應制定“新三會”的辦公制度、后勤保障服務制度、會議制度。 公司法人結構要實現“良法善治”。 “良法”是前提，在“良法”的基礎上，“善治”才有保障。 而目前公司法人治理不缺少制度，而缺少的是“良”和“善”的制度，如果把制度僅僅作為對他人治理的工具， 而自己卻超越于制度之外，其結果只能導致更多的混亂。 所以，事務管理制度不僅要能在股東會、董事會、監事會之間起到激勵和約束的作用，而且在股東會內部、董事會、監事會內部也要求對股東與股東之間、董事與董事之間、 監事與監事之間起到激勵和約束的作用。

3.從實質上制約權力的濫用。權力制約法律制度的建設不是靜態的建設， 制定國有公司法人治理結構法律制度不是目的， 重點是在實踐中執行這種制度。 法律和制度不僅僅是國家用來治理企業、公司、股東、董事、監事、職工，而是在各個層級之間存在互動關系。 也就是說，國有公司治理結構的法律是“活”的法律、人本的法律，是良法，要反映各個層級機構成員的意志和利益， 上級管理者要主動接受監督、制約，這就是問題的實質。

（二）徹底解決內部人控制問題，從法律制度上確立股權結構多元化

1.進一步深化產權制度改革，讓國有公司能夠真正具有完全的法人財產權。 按照現代企業產業制度，公司的財產屬于公司，股東沒有權力支配公司的財產。 對此，我國的《全民所有制工業企業法》和《國有資產法》都有規定。 問題是：國家依照所有權與經營權分離的原則授予企業經營管理， 企業對其授予的財產享有占有、收益、使用和處分的權利，還需要細化，制定更詳細的、具體的、操作性強的操作規范。 “現在，國資委是管理國有資產的，它的任務是保值增值。 但是否能有一個機構、更高一級的機構，來決定國有資產處置的問題。”[12]這是需要進一步明確的。

2.進一步從法律制度上肯定股權多元化。完善國有公司法人治理結構，必須從股權上入手，持股多元化，才能建立起現代企業制度。 可以讓職工持股， 讓高層管理人員持股， 調動管理人員的積極性，實現利益最大化。 讓公司在境內外上市吸收股東。 還可以通過中外合資的形式、法人之間相互持股的形式等，實現股權多元化。 持股多元化后，需要制定配套的法律制度來保障股東的利益和全體人民的利益，防止國有資產的流失。

3.設計保護中小股東的制度。“一股獨大”的國有股東往往利用自己的表決權控制公司的經營權。 在公司內部，權力不平衡，中小股東的利益受損。因此，從制度上要規定減持國有股。同時，要規定國有公司在作出重大決策時， 要體現中小股東的意見。 “既使是股東份額較大的國有股東，也只能依據《公司法》和《公司章程》，按其出資份額行使職權， 使股東的利益在公司的總體利益中得到體現。 ”[13]

（三）進一步用制度明確委托關系

要通過法律來規范出資人的權利， 減少政府對企業的干預。 “法人治理結構需要受到保護以抵制政治權力的濫用。”[14]目前，國有企業面臨的問題是政府主管部門不愿失去既有的權利， 企業的管理人員又想保留對應的行政級別和干部身份。 企業根據政府主管部門的決定，可以采取承包、租賃等經營責任形式。 但是，就目前的形勢而言，依然是政府對企業干涉太多，急需從制度上加以解決。

2008 年通過的《國有資產法》對國有企業的授權作出了進一步的規定：國有資產屬于國家所有，即全民所有， 由國務院來代表國家對國有資產行使所有權。 規定了政企分開，社會公共管理職能與國有出資人職能分開，不干預企業依法自主經營。不僅有一般規定，而且對企業改制也進行了規定。但是，很多時候仍然是規定歸規定，而實際上的做法又是另外一套。 這就說明，已有的委托關系的法律制度還很不完善，還需要進一步細化，尤其是在法律責任方面的規定還很不具體， 缺乏針對性強的規定。 比如，在企業經營相關的破產問題上，“問題的關鍵在于， 我們需要建立一個既符合各國破產法的通行慣例，又符合我國的實際情況，并能夠保障破產程序的高效、公正進行的管理人制度”[15]。

（四）用法治方法增強企業的核心競爭力

1.選人、用人制度。 對“新三會”所涉及到的高層管理職位要求、資格、任期目標、監督、獎懲、責任追究等，通過制定規則進行詳細的描述；提供具體的責任合同；規定毛序自薦、上級和有關橫向部門推薦、企業逐級提名推薦、各級考察、審批的詳細程序、方法、原則以及注意事項。 制定的制度向有利于掌握核心技術的人員導向。 要把規定核心技術人員和潛在的核心技術人員脫穎而出的制度，作為選人用人制度建設的重點。 要從制度上給企業經營管理者足夠的經營自主權， 給企業管理者足夠的創新空間，要用好人。

2.薪酬規定。把高層管理人員的薪酬與企業利潤聯系起來， 不僅考慮企業的短期盈利、 短期發展，而且考慮企業的長期盈利、長期發展。 高層管理人員薪酬的決定因子， 不僅要考慮經濟上的利潤問題，而且要進行綜合評價，從制度上區別保護性行業和非保護性的市場性行業，“盡管中國的市場化改革改變了大部分企業所處的經營環境，但是， 保護性行業由于其價格管制和進入管制等特征， 可以部分地屏蔽掉諸如競爭等市場力量的影響”[16]。 所以，目前急需制訂分類薪酬制度，激發企業管理人員創新動力。

3.整體建構公司法人結構治理制度。完整的公司法人治理機構的法治化分為內部治理結構的法治化和外部治理結構的法治化， 因此要整體建構公司法人治理結構的制度。 “努力形成市場作用和政府作用有機統一、相互補充、相互協調、相互促進格局，推動經濟社會持續健康發展。”[17]就內部而言， 要通過法律規定把作為國有資產代表的政府與其承擔的監督、控制企業的績效聯系起來，從制度層面提升國有企業代表的監督動力、控制責任、代表驅動力； 要建立吸收中小股東參與決策重大事項的制度； 要徹底改變政府事實上承擔無限責任，企業沒有競爭動力或者動力不足的體制；要從法律上理順“老三會”和“新三會”的關系，并在辦公議事制度中落實所理順的關系。 就外部而言，要從法治層面完善產品市場、經理市場、企業的兼并市場、破產市場、股票市場；要把外部的法治化與內部的法治化結合起來，以內部法治化為主，提高企業的核心競爭力。

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