行政行為程序違法情形下的補正制度構建

石賢平

(哈爾濱商業(yè)大學 法學院， 哈爾濱 150028)

法學研究

行政行為程序違法情形下的補正制度構建

石賢平

(哈爾濱商業(yè)大學 法學院， 哈爾濱 150028)

在中國，依法治國已經(jīng)提到了前所未有的高度，并且成為執(zhí)政黨的綱領性文件。重視行政程序是現(xiàn)代國家法治的基本要義。行政權的運行往往容易無視行政程序。補正是對于那些欠缺一定行政程序要件而非實質(zhì)性要件的輕微瑕疵具體行政行為進行事后的補救，使得該行為回復到程序完滿狀態(tài)，從而消除其違法性，并成為合法行政行為。補正制度有著豐富的內(nèi)涵和深厚的法理基礎，在我國的命運可謂坎坷沉浮，曾經(jīng)有過法律明確規(guī)定，后又被刪除。《湖南省行政程序規(guī)定》中重新規(guī)定了補正制度。就司法實踐而言，我國法院已經(jīng)認同了程序補正和輕微瑕疵程序“自愈”的觀念并出現(xiàn)了很多與補正有關的司法判例。未來我國行政程序立法時應該認真建構補正制度。

行政程序；制度建設；行政行為程序違法；補正制度

我國經(jīng)濟正在全面走向市場化、國際化，經(jīng)濟、社會和司法的改革都在全面進行。2014年10月28日通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《依法治國決定》)強調(diào)把法治作為治國理政的基本方式，可以預見的是，中國的全面深化改革將在法治的框架下穩(wěn)步推進。在中國，依法治國已經(jīng)提到了前所未有的高度，并且成為執(zhí)政黨的綱領性文件。“中國在實現(xiàn)法治的過程中，國家必須將強制性的權利內(nèi)化為合法的權威，為此，中國應當從根本上提高司法的地位，將政治的問題轉化為法律的問題，通過法律程序來解決這些問題是中國比較恰當?shù)倪x擇。公平的司法，可以讓國家權力與個人利益在沖突面前保持一定的平衡，國家不再成為社會沖突的焦點，政府的權力依法運作得到司法的認可與保障，裁決以程序化的手段處理法律問題，可以保證秩序、正義和現(xiàn)存制度的穩(wěn)定性。因此我們真正需要的是不偏離實質(zhì)正義的程序正義。”[1]

法治國家要建立法治政府。政府行為的程序化和規(guī)范化能夠?qū)φ麄€社會起到模范和輻射作用，WTO規(guī)則對法治政府提出了明確的要求和較高的水準，《依法治國決定》進一步明確了法治政府的主要任務和具體要求，甚至明確了完成的時間表。因此，重視行政程序是現(xiàn)代國家法治的基本要義，行政程序的法治化業(yè)已成為不可逆轉的發(fā)展趨勢。行政程序法治化要求行政機關不僅在做出具體行政行為時要遵守行政程序，即使在做出抽象行政行為時也要嚴格遵守行政程序，否則將會面臨被審查和被起訴的后果。與《中華人民共和國行政訴訟法》(2014年11月1日修訂)同步實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第21條已經(jīng)明確規(guī)定人民法院可以一并審查規(guī)范性文件。在進行復雜多樣的行政活動過程中，缺乏謙抑性的行政權往往容易忽略、回避甚至無視行政程序。因此，要對行政機關依法行使職權進行監(jiān)督，不僅要對行政機關的違法行為進行糾正，還要對違反行政程序的行政行為設定適當?shù)姆珊蠊砸?guī)范行政權的行使，確保行政行為依照行政程序進行，“把權力關進籠子里”。

一、對行政行為程序違法補正制度的法理分析

(一)對行政行為程序違法的厘清

由于行政行為具有多樣性，導致其程序相應的多樣且復雜。要認定一個行政行為程序違法，存在很多困難。一般認為，行政行為程序違法是指行政主體依申請或者依職權實施法律賦予的行政行為時，違反了法律明確規(guī)定的行政程序和步驟，違反了法律所要實現(xiàn)的價值目標和程序正義，需要承擔一定法律后果的情形。由于對程序違法的理解涉及對其在法律上的評價，關系到法律后果的設定，要從主體范圍，“法”的邊界，行為的性質(zhì)，作出的方式、步驟、順序和時限等多角度去考察。因此，有必要對行政程序違法的這些要素作簡要說明，以便厘清其概念。

首先，關于行政程序違法的主體范圍問題。行政相對人能否納入行政程序違法的主體范圍中？從行政程序的目的上看，在于限制行政權的恣意、規(guī)范其行使過程，以此來保護行政相對人的合法權益。筆者認為，應將行政行為程序違法的主體限定為行政機關和法律、法規(guī)授權的組織。至于那些行政相對人不遵守法律程序的行為，可以視為其對自身程序權利的放棄。

其次，關于程序違法的“法”的邊界問題。行政主體違反行政程序法典、單行法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的程序，是違法的明顯形式，而對那些規(guī)章以下規(guī)范性文件和正當程序的一般原則則不然。由于中國還沒有制定行政程序法典，我們更多的是制定單行法律、法規(guī)和規(guī)章。對規(guī)范性文件和正當程序的一般原則需要作進一步的闡釋。“毋庸置疑，規(guī)范性文件在我國行政實踐運作中起到巨大作用，這種規(guī)范性文件對行政機關自身以及下級機關和相對人所具有的拘束力不可忽視，從保護公民權利角度出發(fā)，倘若其中設定有對相對人有利的且為行政機關的程序義務，行政機關自然應當遵守。”[2]而正當程序的一般原則，主要包括行政公開、公眾參與、回避等一般原則，這些原則對于現(xiàn)階段僵化執(zhí)行法律、程序法規(guī)范缺位的我國而言，具有強化程序?qū)π姓嗟谋O(jiān)督以及適應加入WTO這一國際環(huán)境需要的重要作用。因而，“法”的范圍宜作進一步擴大解釋。

再次，抽象行政行為不宜在列。行政行為不僅包括具體行政行為，還包括抽象行政行為，基于抽象行政行為在制定方式、程序、影響和立法現(xiàn)實等方面的特點，筆者認為，“程序違法”應當僅僅指具體行政行為違反行政程序，本文所討論的行政行為程序違法中的行政行為即直接指代的是具體行政行為。與具體行政行為相比，抽象行政行為的作出，方式更加多樣(包括法律、法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件等形式)，程序更加復雜，耗時更長，影響更為深遠，且《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》等法律法規(guī)和規(guī)章對此已有所規(guī)定，故本文不將其納入討論。

最后，行政行為程序違法的具體表現(xiàn)在對行政行為做出的方式、步驟、順序和時限的違反。由于目前我國尚沒有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法，加上一直以來“重實體,輕程序”傳統(tǒng)思想的影響，行政主體在執(zhí)法過程中對行政行為的作出應當采取某種法定形式而未采取，或采取了法律禁止的形式，執(zhí)法步驟欠缺，執(zhí)法順序顛倒，行政行為的作出超過法定期限等程序違法現(xiàn)象時有發(fā)生。

對行政程序違法的要素作完必要的闡述后，本文將論題中的行政行為程序違法的概念作如下界定：行政主體在行使行政職權作出具體行政行為過程中違反法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)章以下規(guī)范性文件中規(guī)定的步驟、順序、方式和時限等內(nèi)容的程序規(guī)則以及正當程序的一般原則，即屬程序違法。不難判斷，行政行為程序違法的發(fā)生概率較高，需要對其設定適當?shù)姆珊蠊詼p少或避免程序違法。

(二)補正制度的法律規(guī)制與法理基礎

1．補正制度的規(guī)制現(xiàn)狀與構建。 作為一個法律用語，“補正”一詞在我國法律上并非少見。通過對“北大法寶”檢索，對于包含有“補正”一詞的行政領域內(nèi)法律、法規(guī)和規(guī)章，按實施日期大致羅列幾部如下：《行政復議條例》(1991年1月，已失效)、《國家賠償法》(1995年1月，現(xiàn)行有效)、《行政許可法》(2004年7月，現(xiàn)行有效)、《行政復議法實施條例》(2007年8月，現(xiàn)行有效)、《湖南省行政程序規(guī)定》(2008年10月，現(xiàn)行有效)。需要說明的是，這些法律、法規(guī)和規(guī)章中的“補正”并非全部在同一意義上使用。因此，對于補正的內(nèi)涵，尚無明確、一致的共識。“補正，在葡萄牙、澳門地區(qū)也叫糾正，指對欠缺合法要件的行政行為進行事后補救，從而使違法的行政行為因補足要件，稱為合法的行政行為，繼續(xù)維持其效力”[3]。臺灣學者陳新民認為：“瑕疵的補正是指行政行為在程序與方式上有瑕疵，透過事后的補正手續(xù)，使不合法的行政行為修正成完全合法。但此瑕疵必須不構成無效的程度為前提，方有挽救的可能。”[4]而在法律上，梳理各國對補正的表述，發(fā)現(xiàn)也有很大不同。《西班牙行政程序法》第53條稱為“治療”；《聯(lián)邦德國行政程序法》第45條稱為“補正”；而我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第114條也稱為“補正”。

補正與追認極易混淆，區(qū)分是補正還是追認，關鍵看行政主體對于其所做出行政行為有無權限。無行政權限時所采取的補救措施，使該行政行為合法，一般是視為追認行為；如果行政主體具有行政權限作出行政行為，只是行政程序存在輕微瑕疵，事后采取的補正措施，補足要件，使該行政行為成為合法行為，繼續(xù)維持其效力，一般是補正行為。與確認違法或無效、撤銷一樣，補正也是程序違法行政行為的一種法律后果。注意到我國法上對于補正一詞的用法意義不同，這里就有一個在不同時點的語義辨識問題。比如，《湖南省行政程序規(guī)定》第65條關于申請材料不齊全或不符合法定形式的補正，應屬于行政程序過程中的補正，這種補正發(fā)生在行政行為作出之前，與本文論題意義上的補正(該《規(guī)定》第164中的補正與此同義)并不相同。因此，同一文件中的一詞多義混用之舉，值得商榷。

透過上述規(guī)定和學者的闡述，有必要對補正制度進行構建，即必須對補正概念進行明確。筆者認為，補正就是對于那些欠缺一定行政程序要件而非實質(zhì)性要件的輕微瑕疵具體行政行為進行事后的補救，使得該行為回復到程序完滿狀態(tài)，從而消除其違法性，并成為合法行政行為。

2．補正制度的法理基礎。 但凡一個具有巨大影響力和長遠生命力的制度，均需有深厚的理論基礎和價值依托，否則將曇花一現(xiàn)。行政程序違法情形下的補正制度，在有關國家和地區(qū)法治實踐中的存在，客觀上也反映出這一制度所承載的理論與價值。具體而言，補正制度的法理基礎主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

(1)法的安定性。存在輕微程序瑕疵的行政行為，雖然構成對行政相對人程序權利的侵犯，但是“這種行政行為的缺陷不涉及行政機關意思表示的變更，即使行政行為重作，也不會與原行政行為有實質(zhì)上的差異”[5]。既然如此，此類行為對相對人的實體權利幾無影響，而通過在具體情況下對欠缺的程序要件進行補正即可回復到程序的“圓滿”，避免了無效、撤銷或變更等行政行為效力的大變動，因而有利于維護法律關系的安定性。

(2)權利保障和效率提升的價值權衡。行政程序的設定需要處理好公正和效率的關系，這實際上關涉到行政程序法的立法模式。在中國當下的具體環(huán)境中，對二者厚此薄彼將導致法治的天平失衡：片面強調(diào)效率至上難以保障公民權利，而過分注重保障權利又會降低行政效率，因此不可偏廢其一。可以說，補正制度正是解決這一問題的“中庸”之道：對輕微程序瑕疵進行補正既體現(xiàn)了對程序價值的尊重，又有效避免了行為重作所致的行政成本損失。“從法的穩(wěn)定性的觀點來看也是理想的，并且，在防止行政浪費的意義上，也有助于行政經(jīng)濟。”[6]

(3)公共利益之維護。行政機關通過行政行為維護、服務、保障和增強公共利益。在程序瑕疵行政行為侵犯到公民程序權利時，基于該受侵害利益和公共利益大小之權衡及公民對行政行為所產(chǎn)生的信賴，宜根據(jù)需要適用補正制度。“補正觀念不再拘泥于過去的形式主義——對違法的行政行為動輒宣告無效或予以撤銷，轉而注重公共利益和公民信賴的保護，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設法維持違法行政行為的效力。”[3]

二、行政行為程序違法補正制度的困境與展望

補正在我國的命運可謂坎坷沉浮。原《行政復議條例》(1991 年起施行，現(xiàn)已失效)第42條第2款對補正進行了明確規(guī)定：“具體行政行為有程序上不足的，決定被申請人補正。”1999年正式實施的《行政復議法》將該條款刪除。在《行政處罰法》和《行政訴訟法》和新修改的《行政訴訟法》中均沒有再明確補正這一制度。《行政處罰法》將不遵守法定程序的行政處罰視為無效行為。《行政處罰法》第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”《行政訴訟法》第54條規(guī)定：“具體行政行為違反法定程序的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。”新修訂的《行政訴訟法》于2015年5月1日起正式實施，第70條規(guī)定：行政行為有違反法定程序的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為。

梳理法律法規(guī)，我國目前立法上并沒有將補正作為行政程序違法后果的一種選擇。值得一提的是，2008年10月正式實施的《湖南省行政程序規(guī)定》中第164條重新規(guī)定了補正制度。該規(guī)定的出臺又引發(fā)了學術界對補正制度的思考和研究。

縱觀這一變遷過程，貫穿其中的核心線索仍然是程序與實體的關系。對那些不遵守、違反法定程序的行政行為，歸為無效或者判定撤銷并可重作的規(guī)定，無疑是對程序獨立價值的鮮明彰顯，在“重實體輕程序”這一傳統(tǒng)深厚的中國鄭重宣告了行政程序的舉足輕重之地位。但這副“巨大劑量”的藥方能否根治長期以來無視程序之積弊，恐難定論。比如《行政處罰法》關于違反法定程序即致行為無效或需要撤銷、不聽取相對人陳述、申辯即可認定行政行為不成立的規(guī)定，不僅在實踐層面上未見其效(司法實踐并未嚴格遵照執(zhí)行)，而且在學理上凸顯思維矛盾，(與行政行為成立理論不符、于信賴保護原則有損)。這些做法表現(xiàn)出一種“行政程序的反實質(zhì)化誤識”[7]。這種制度安排表面上保障了當事人的程序權利，但實則造成行政行為的不必要且無意義的反復，既浪費了司法資源，又對當事人無多大實際意義。

誠然，學界對于程序違法后果主張從嚴設定的觀點也需要重視，他們堅定地高舉程序獨立價值的大旗，為將程序觀念深植于行政機關和公務員之意識中而高喊呼號，其學術努力值得肯定。但本文并非否認程序獨立價值，而意欲在具體的中國經(jīng)濟和法治語境中尋找二者的平衡可能。放眼當前，我國經(jīng)濟發(fā)展快速躍升，全面法治進程強力推進，對行政程序的重視空前強化，程序法治觀在學術研究中頗為醒目，經(jīng)濟、法治面貌與改革開放之前相比，已不可同日而語。盡管如此，中國社會發(fā)展的基本矛盾依舊，在很大程度上仍需倚仗高效行政來推動經(jīng)濟發(fā)展，維系社會的正常運轉。同時，輕程序的傳統(tǒng)觀念也構成依法行政、建設法治政府的思維障礙，有待進一步消除。從概念的使用到法典內(nèi)容的選擇，從制度的構建到法律效果的達成，都不應當忽視行政管理活動的具體實踐。另外，就程序違法行為的司法審查實踐而言，“我國法院已經(jīng)積極地對待瑕疵行政程序的法律后果問題，透過348個行政程序‘典型案例’可以發(fā)現(xiàn)我國法院已經(jīng)認同了程序補正和輕微瑕疵程序‘自愈’的觀念”[8]。在于立深先生撰寫的《違反行政程序司法審查中的爭點問題》一文中還就“輕微瑕疵程序的司法認知和處理”部分梳理了司法實踐中法院的一些常見做法。

行政法屬于公法范疇，以注重公共利益為重要表征，憑借特殊的機構和法理對行政實施統(tǒng)制，亦需在行政過程中表達人文關懷，追求程序公正即是其體現(xiàn)。程序的獨立價值反映了對其作為法律關系主體性的認可，也是對相對人人性尊嚴的尊重，有利于促使轉型時期的社會改革結果獲得正當性，降低改革給社會帶來的動蕩風險。但同時應當注意，對公平正義的追求，是伴隨著一系列的代價而逐步實現(xiàn)的，這在立法的過程中和結果上需要回應當前社會轉型的需要。有鑒于此，筆者以為，小到補正制度的采用與否，大到法治前景的展望期盼，都應當秉持實事求是的態(tài)度：既要仰望星空，又要腳踏實地；既采取補正制度的做法，又對其設定嚴格的限制，防止被濫用并肆意侵犯公民合法權利。

三、我國行政行為程序違法補正制度的具體構想

肯定了補正制度值得未來我國行政程序立法借鑒的觀點之后，對該制度的設計就成了十分關鍵的問題。法律制度的建構事關重大，影響深遠，需要審慎為之。

(一)補正的適用

1．補正的適用前提。由于補正是基于程序獨立價值和工具價值的綜合考量而采取的折中做法，因此需要防止其偏向于某一方而喪失了原來的初衷。顯然，避免補正制度的濫用即是保障程序權利的實現(xiàn)，為此應當對補正制度的適用限定嚴格的條件。具體而言，因補正是對欠缺的程序進行補缺，且該補缺的行為不能從實質(zhì)上影響到行政行為的作出。有鑒于此，將“程序上違法但不影響行政機關意思表示的合法性、公正性為補正的適用前提較為妥當”[9]。

2．補正的適用情形。首先，說明理由是對行政行為的程序限制，要求行政機關說明作出該行政行為之理由的義務，使相對人知曉緣何至此，亦使行政機關審慎做出行為，防止恣意而為。從這個角度講，說明理由應不在補正范圍之列。但是，未說明理由并不等于行為的做出沒有理由，在特殊情形下(比如情況緊急)來不及說明理由，而事后補作說明，相對人對此表示自愿接受的，可以補正。如《湖南省行政程序規(guī)定》之做法——當事人、利害關系人沒有異議。其次，聽證制度承載著程序正當?shù)膬r值和廓清事實的功能，事后的聽證有時能起到彌補功效，有時則淪為走過場。

筆者認為，可以適用補正制度的情形有三種：一是行政機關事后對于行政行為的作出說明理由，且相對人對此沒有異議的；二是對行政行為的作出應提交申請，相對人事后提出的；三是行政行為應當由多個行政機關作出，其中一個行政機關事后補充且不影響最終結果的。應當承認，簡單的列舉無法窮盡所有情形，難免掛一漏十，因而在采取肯定式列舉的同時，可以考慮輔之以肯定概括式列舉，具體表述可以為：其他輕微程序違法，且經(jīng)補正后不影響行政機關意思表示之合法性、公正性的行政行為。

3．補正的期限。為鼓勵行政機關自行彌補程序缺漏，宜將補正期限從行政程序階段適當延長至行政訴訟階段。同時，為了防止行政機關在訴訟即將結束之時因維護自身所謂威信、形象之故進行補正，允許在行政訴訟結束以前進行補正的做法不可取。即便行政機關“真心悔過”，也可能出現(xiàn)“一邊訴訟一邊進行補正”的局面，最終造成司法資源浪費。我國程序立法可考慮將補正期限延至開庭審理之前。

4．補正的效力。經(jīng)過補正的具有輕微程序瑕疵的行政行為，因其已經(jīng)回復到行政程序上的“圓滿”狀態(tài)，如同整個行政行為不曾有所缺漏一樣，因此，對經(jīng)補正的行政行為應當視為合法，亦即，效力溯及既往。但是，如果行政主體拒絕補正該行政行為的，則可通過訴訟對該行政行為確認違法或撤銷。另外，由于補正行為是對原程序輕微瑕疵行為的彌補，應視作該行為的一部分，如果相對人對補正行為不服而欲提起復議或訴訟的，應針對原行政行為進行，期限則以補正行為的完成為起算時點。

(二)補正與其他處理方式

1．補正與無效。根據(jù)行政法基本理論，行政行為若構成明顯重大違法則為無效，自始不發(fā)生效力，因此并無補正制度適用的空間，不在補正范圍之列。

2．補正與撤銷。撤銷是對行政行為未達明顯重大違法程度，又非程序輕微瑕疵之狀態(tài)，即介于二者之間的一般程序違法行為的一種法律后果。法律規(guī)定的程序輕微瑕疵的行為經(jīng)補正后，不得撤銷。

3．補正與確認違法。程序瑕疵行政行為本身屬于違法行為，若行政機關拒絕補正則可確認其程序違法，而經(jīng)補正后則視為合法行政行為，不再確認違法。

4．補正與更正。更正是應對行政機關的意思表示存在錯誤表達的情況下采取的措施，因為此種錯誤表達與其真實意思不符。比如，《湖南省行政程序規(guī)定》第164條規(guī)定的“文字表述錯誤或者計算錯誤”。如前引德國學者所述，這種錯誤的行政行為不構成違法行政行為。從兩者的不同內(nèi)涵和法律后果來看，前述條文以“補正或者更正”之表述統(tǒng)領其后的多種列舉情形，做法不可謂嚴謹。

5．補正與責令改正、糾正。行政機關的上級機關或有關主管部門或行政監(jiān)察機關對于行政機關對于某些違反行政程序的行政行為可以采取責令改正的措施。2004年7月1日起實施的《行政許可法》第72條也對此作了明確規(guī)定，但該條款對在何時采取責令改正措施、如何改正則未予以說明。根據(jù)漢語的豐富內(nèi)涵來判斷，行政機關在“被責令”以后的“改正”與本文意義上的補正并不存在明確的關系界分，可能重合也可能交叉。鑒于此，筆者認為將來程序立法語言的選取需多加斟酌，以免不必要的內(nèi)涵和外延不明。

結語

由程序虛無主義到程序中心主義，的確能夠?qū)崿F(xiàn)一次程序觀念的革命洗禮，但“過猶不及”，過分注重程序的獨立價值將忽略程序在法治天平另一端上的“兄弟”——工具價值，無疑會造成矯枉過正，使該獨立價值淪為不切實際的幻想。補正制度呈現(xiàn)出的樣態(tài)給我們很好地提供了處理行政程序違法問題的一種思路和方式，置身當下中國的社會環(huán)境，確立補正制度仍然具有十分重要的作用。誠然，學界對同一問題的不同看法當屬司空見慣，本文對于補正制度的粗略想法也遠非充分、完善，僅在發(fā)出一種參與探討的聲音，以期對未來補正制度的建立有所助益。

[1] 樊崇義.訴訟原理(第二版)[M].北京：法律出版社，2009：131.

[2] 姜明安.行政程序研究 [M].北京：北京大學出版社,2006:386.

[3] 應松年.比較行政程序法[M].北京：中國法制出版社，1999.

[4] 陳新民.中國行政法學原理[M].北京：中國政法大學出版社,2002:171.

[5] 周杏梅.服務行政理念下我國行政行為不正制度之構建[J].河南社會科學,2009，(5):43.

[6] [日]鹽野宏.行政法總論[M].楊建順，譯.北京：北京大學出版社，2008:109.

[7] 劉藝.行政程序中的形式與形式主義[J].河北法學，2007，(6):45.

[8] 于立深.違反行政程序司法審查中的爭點問題[J].中國法學,2010，(5):38.

[9] 葉必豐，張輔倫.論行政行為的補正[J].法制與社會發(fā)展,1998，(1):24.

〔責任編輯：馮勝利〕

2015-06-01

石賢平(1977-)，男，安徽宿松人，副教授，碩士，從事憲法與行政法學研究。

DF312

A

1000-8284(2015)10-0127-05