“環(huán)境正義”視域下的環(huán)境法基本原則解讀

摘要：

2015年正式施行的新《環(huán)境保護法》作為環(huán)境保護領域的基本法首次明確了環(huán)境法基本原則，體現(xiàn)了形式法治的要求，釋放出環(huán)境法要以基本原則規(guī)范為中心來構建和發(fā)展基本原則解釋體系的信號。環(huán)境正義理論體現(xiàn)實質(zhì)法治的要求，雖源起美國，但中國也面臨環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展交織的環(huán)境正義問題。新法確立的“保護優(yōu)先”、“預防為主，綜合治理”、“公眾參與”、“損害擔責”四項原則的內(nèi)涵與環(huán)境正義理論存在著深度契合。以“環(huán)境正義”為視域思考環(huán)境法基本原則，在豐富、深化環(huán)境法基本原則解釋的同時，也為環(huán)境正義法律化提供路徑思考，促成環(huán)境形式法治與實質(zhì)法治的統(tǒng)一。

關鍵詞：環(huán)境法基本原則；環(huán)境正義；環(huán)境法治

中圖分類號：D912-6 文獻標志碼：A 文章編號：

10085831（2015）06015908

中國《環(huán)境保護法》自1979年制定實施以來已30年有余，期間的國家經(jīng)濟發(fā)展與生態(tài)環(huán)境條件，都發(fā)生了翻天覆地的變化。近年來，接連發(fā)生的城市霧霾、水污染以及生態(tài)破壞等公共環(huán)境事件，往往交織著經(jīng)濟發(fā)展、地區(qū)差異等社會性問題；環(huán)境問題的日益復雜與環(huán)境治理的難度，亟需尋求現(xiàn)代化的環(huán)境治理方法與體系。為有效應對中國環(huán)保實踐中出現(xiàn)的新問題，在歷時3年的精心醞釀后，新《環(huán)境保護法》終于通過審核，并于2015年正式施行。修訂后的《環(huán)境保護法》直面環(huán)境立法的基礎性問題，所彰顯與傳遞的理念對環(huán)境法治體系構建具有重要意義，包括首次明文宣誓環(huán)境法的基本原則，確立環(huán)境公益訴訟制度，加強政府責任與懲處力度，明確公眾參與權等一系列重大立法創(chuàng)舉，充分體現(xiàn)了中國在環(huán)境治理問題上推行“環(huán)境法治”的明確態(tài)度與堅決立場。十八屆四中全會提出，全面推進依法治國的總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。“環(huán)境法治”是“法治中國”內(nèi)涵的具體化，也是社會主義法治體系的重要組成部分。“環(huán)境法治”是一個綜合性、統(tǒng)領性的概念，涉及立法、執(zhí)法、司法、守法等多個環(huán)節(jié)的銜接、互動，是建設法治中國背景下中國環(huán)境保護的新概念、新思維、新綱領。本文結合近期《環(huán)境保護法》的修改，試圖以全新的視角，以環(huán)境法基本原則為切入點，探討“環(huán)境法治”的思想性、基礎性問題。采用部分法教義學觀點，引入“環(huán)境正義”理論，為接下來將要展開的環(huán)境法基本原則和環(huán)境法治的研究，提供一定的參考、鋪墊。

一、環(huán)境法基本原則的研究價值

自環(huán)境法學科誕生以來，學者們就在不斷地從價值論證、比較法借鑒等多個角度研究環(huán)境法基本原則，但這些討論多停留于學理探討。直到新《環(huán)境保護法》出臺，基本原則被明確規(guī)定在法律條文中，才實現(xiàn)了環(huán)境法學者們多年的夙愿。環(huán)境法原則之所以受到關注，在于從規(guī)范體系構建的角度上，環(huán)境法基本原則將作為統(tǒng)領性規(guī)范影響環(huán)境法體系完善、政策制定以及司法適用。正如“私法自治”之于民法體系、“罪刑法定”之于刑法體系，基本原則作為部門法研究和適用不可或缺的要素，將成為環(huán)境法體系獨立的標志。

法律原則多是法律價值的體現(xiàn)，每一項具體法條、制度出臺都是價值博弈的結果。中國環(huán)境法學在過去30年的發(fā)展中最突出的特點就是重視環(huán)保價值理念的宣傳，研究多具有學科交叉性，包括環(huán)境科學、環(huán)境倫理學和環(huán)境社會學方面的知識介紹；或是將道德和價值論證作為依據(jù)反思現(xiàn)行制度；許多研究還未曾“援法而言”卻在規(guī)范之外旁征博引[1]。這就導致了環(huán)境法領域價值泛濫，凌駕于規(guī)范之上而忽視了形式法治的要求，從而失去了法學學科特色，故有學者詰問環(huán)境法“緣何不像法學” [1]。就價值問題爭論不休，卻忽略了法律體系的有序構建。體系的混亂必然導致各種規(guī)范沖突失衡，有些規(guī)定已經(jīng)不能適應社會經(jīng)濟發(fā)展的新要求，導致政府的環(huán)境行政行為“無法可依”，司法機構則“有法不依”，環(huán)境法被指為“沒有牙齒的法律”。不斷修改舊法，不斷出臺新法，如果沒有基本原則的指引，很難構建統(tǒng)一有序的環(huán)境法體系，很難保證環(huán)境法的權威性和穩(wěn)定性。如果環(huán)境法研究罔顧立法基本原則，還停留在倫理價值的論證、稗酤外國理論以及脫離法律規(guī)則的宏大論證層面上，那么這樣的研究也很難對實踐有所貢獻。一個包含過多實質(zhì)價值負擔的環(huán)境法治概念，很容易使價值判斷凌駕于實證法之上，而導致環(huán)境法秩序與權威的建立變得更加困難，更無法解決復雜性與迫切性兼具的環(huán)境法治實踐問題。近年來法學各學科出現(xiàn)的法教義學主張，就是試圖通過技術方法在實質(zhì)價值要求和形式規(guī)范構建之間達致平衡。教義學方法是區(qū)分法學和其他以法為研究對象的學科的重要方法，服務于法律適用和判斷過程，基本方法是法律解釋和法律體系化[2]。在環(huán)境法研究中提倡基本原則的解釋和研究，就是要用教義學的技術方法，辯證地處理環(huán)境法治中形式層面與實質(zhì)層面的關系。環(huán)境法治實現(xiàn)的前提是規(guī)范完備與體系化。此次新《環(huán)境保護法》作為環(huán)境保護的基本法明確了環(huán)境法基本原則，以規(guī)范方式體現(xiàn)了中國環(huán)境法的價值取向，是法教義學技術方法對環(huán)境保護形式法治的最新促成。環(huán)境法基本原則的功能是“確保法律規(guī)則在法律的制定、解釋、執(zhí)行和司法各環(huán)節(jié)始終保持其統(tǒng)一性，并能有助于解決上述各法治運行環(huán)節(jié)可能出現(xiàn)的沖突”[3]。無論是崇尚理性構建主義的德國、法國以及歐盟環(huán)境法，還是奉行經(jīng)驗主義的英美環(huán)境法，環(huán)境法基本原則都以不同形式出現(xiàn)并發(fā)揮化解沖突、指導立法與規(guī)范司法的作用教義學傳統(tǒng)深厚的德國吸取其民法典體例，在環(huán)境法總則部分對基本原則作出規(guī)定；《歐洲共同體條約》中的第130R、130S和130T是關于歐盟環(huán)境法原則的規(guī)定。參見夏凌《法國環(huán)境法典化對我國的啟示》（《江西社會科學》2008年第4期）；柯堅《環(huán)境法原則之思考——比較法視角下共通性、差異性及其規(guī)范性構建》（《中山大學學報（社會科學版）》2011年第3期）。美國《國家環(huán)境政策法》（1969）、加拿大《環(huán)境保護法》（1988）等重要環(huán)境立法，盡管包含著預防、公眾參與等環(huán)境法原則的思想，但在立法中并沒有直接以環(huán)境法原則的形式予以確認。因此，英美法系的環(huán)境法原則主要是指法官在司法活動中通過判例形成的一些適用于環(huán)境司法的普通法原則，如行使所有權不得損害他人的原則。參見柯堅《環(huán)境法原則之思考——比較法視角下共通性、差異性及其規(guī)范性構建》（《中山大學學報（社會科學版）》2011年第3期）。。基本原則將使環(huán)境法研究徹底擺脫價值和倫理的綁架，任何新興價值和倫理作為法律問題進入環(huán)境法領域都要通過基本原則的檢驗，不能夠隨意將價值和理念稗酤，而要恪守基本原則劃定的界限。因此，構建環(huán)境法原則和規(guī)則的法教義學體系，是發(fā)展獨立的環(huán)境法學研究的重要環(huán)節(jié)。

二、環(huán)境法基本原則的闡釋：“環(huán)境正義”法律化途徑

新《環(huán)境保護法》第5條規(guī)定：“環(huán)境保護堅持保護優(yōu)先、預防為主、綜合治理、公眾參與、損害擔責的原則。”具體規(guī)定了4個基本原則，即“保護優(yōu)先”原則、“預防為主，綜合治理”原則、“公眾參與”原則以及“損害擔責”原則。下文解讀環(huán)境保護法基本原則和“環(huán)境正義”之間的關系，以期通過辯證分析，促進環(huán)境法基本原則的闡釋與發(fā)展。

（一）“環(huán)境正義”緣何重要

“正義”是法治追求的終極價值，“環(huán)境正義”在環(huán)境法體系中具有特殊的含義，其本質(zhì)是社會正義，即環(huán)境利益與環(huán)境負擔的公平分配問題，所以它是連接環(huán)境保護、經(jīng)濟發(fā)展與社會穩(wěn)定的重要機制。如何平衡環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展的關系，如何實現(xiàn)分配正義是新環(huán)境法體系需要協(xié)調(diào)解決的重要問題。

如上述，“環(huán)境正義”的實質(zhì)在于環(huán)境利益和環(huán)境負擔公平分配的問題，目的在于平等地實現(xiàn)生存和護衛(wèi)生活的權利，在“自然資源”受到商品化、政府占用以及私有產(chǎn)權安排等多方面的威脅時，以更有活力、更加公平的制度安排對環(huán)境問題作出回應。當然，不能夠?qū)ⅰ碍h(huán)境正義”概念生搬硬套，要提煉中國的環(huán)境正義概念。目前中國有關“環(huán)境正義”的研究多集中在國外理論介紹與論證上，而忽視了中國本土的“環(huán)境正義”問題。“環(huán)境正義”概念緣起于美國20世紀80年代初的環(huán)境保護運動

1982，美國北卡羅來納州Warren Country的居民舉行示威活動，抗議在阿夫頓社區(qū)附近建造多氯聯(lián)苯廢物填埋廠。這次抗議在當?shù)禺a(chǎn)生強烈反響，引起了美國國內(nèi)的一系列窮人和有色人種的抗議。抗議引起了廣泛的關注，目的在抵制將有毒工業(yè)設立在貧窮和有色人種的社區(qū)。這是美國人首次聚焦有色人種和貧困人口的環(huán)境不公正問題。1983年美國審計局和基督教會公布的研究結果都表明，有色人種和貧困者聚居區(qū)成為有毒廢物處理的首選點。越來越多類似的抗議活動引發(fā)了對環(huán)境正義的普遍關注。1991年，第一次有色人種環(huán)境峰會在華盛頓召開，確立了17條“環(huán)境正義”原則作為行動宗旨。參見侯文蕙《20世紀90年代的美國環(huán)境保護運動和環(huán)境保護主義》（《世界歷史》2000年第6期第16頁）；約翰·貝拉米·福斯特《生態(tài)危機與資本主義》（耿建新、宋興無譯，上海譯文出版社2006年版第56頁）。，盡管環(huán)境正義運動濫觴美國

美國環(huán)境保護局（EPA）在20世紀90年代末提出了環(huán)境正義的完整定義：“環(huán)境正義是所有人，無論種族、膚色、國籍，或收入的差異，都能被公平對待；有意義地參與開發(fā)、實施和執(zhí)行環(huán)境法律、法規(guī)、政策中去。這將實現(xiàn)人人都能夠獲得免于遭受環(huán)境污染損害健康的相同程度的保護，實現(xiàn)人人都平等地參與到環(huán)境決策過程中并因此在良好的環(huán)境中健康地生活、工作、學習。”參見《什么是環(huán)境正義》（美國國家環(huán)保署環(huán)境正義辦公室網(wǎng)http：//www.epa.gov/environmentaljustice/， 2015年1月7日訪問）。，但環(huán)境非正義的問題在全世界普遍存在

自然資源在世界范圍內(nèi)的分配被發(fā)達國家主導，發(fā)展中國家面臨著資源和財富流失的局面，污染物跨境轉移、跨國企業(yè)掠奪當?shù)刭Y源等現(xiàn)象更加劇了這種狀況。參見王韜洋《從分配到承認：環(huán)境正義研究》（《清華大學博士學位論文》，2006年第10頁）。。對于中國的環(huán)境正義問題學界已有一定的研究

環(huán)境正義一進入中國，就受到了法學界的關注。蔡守秋教授較早地介紹了環(huán)境正義的概念并提出正義應該是環(huán)境法的基本價值理念。中國較早關注環(huán)境正義問題的還有臺灣學者紀駿杰和清華大學的王韜洋博士，兩人雖然不是法學學者，但是他們關于環(huán)境正義的介紹使很多法學學者受到啟發(fā)。此外，一些學者將環(huán)境正義本土化之后，力主研究中國特有的環(huán)境正義問題。如武漢大學晉海博士的《城鄉(xiāng)環(huán)境正義的追求與實現(xiàn)》一書就提出了中國特有的環(huán)境正義問題：城鄉(xiāng)二元結構導致的城鄉(xiāng)差異形成的環(huán)境非正義狀態(tài)。還有學者研究城市廢棄物處置、污染項目選址的環(huán)境正義問題。在法理學界，第一個研究環(huán)境正義問題的是吉林大學的馬晶博士，她的博士論文《環(huán)境正義的法哲學》從法理學的角度解析了環(huán)境正義的基本問題。：收入差距、階層差距、地區(qū)發(fā)展不均以及城鄉(xiāng)二元結構與環(huán)境問題交織，形成了中國特有的環(huán)境正義問題。在中國城市環(huán)境質(zhì)量改善的同時，農(nóng)村則出現(xiàn)了地力衰竭、生態(tài)退化、水源污染等嚴重問題。農(nóng)村成了許多污染企業(yè)首選地，整個村莊的環(huán)境和村民的健康受到威脅，許多學者都注意到了中國的生態(tài)環(huán)境存在城鄉(xiāng)二元化的趨勢[4]，這個結論也得到政府的官方確認。中國環(huán)境立法目前也存在著“城市中心主義”的傾向：環(huán)境法律法規(guī)都側重滿足城市環(huán)境保護的需要[5]，從主體、原則到適用對象都很少考慮到農(nóng)村環(huán)境保護的需求

從研究環(huán)境爭議案件的不同主體所占比例看，無論是在環(huán)境民事案件還是在刑事案件中，農(nóng)民群體作為原告或者是被告的比率要遠大于其他社會群體。“在環(huán)境民事案件中，涉農(nóng)比例相對最高，為41.53%；在環(huán)境刑事案件中，被告人是自然人的比重為97.9%，單位的為2.1%，其中，被告人為自然人的案件中，被告人身份為農(nóng)民的占74.4%，個體戶占8.9%，其他身份為16.7%。可以發(fā)現(xiàn)，在環(huán)境刑事案件中，涉農(nóng)比例高達72.84%”。參見熊曉青、張忠民《影響環(huán)境正義實現(xiàn)之因素研究——以環(huán)境司法裁判文書為視角》（《中國地質(zhì)大學學報》2012年第6期第43頁）。。環(huán)境污染導致農(nóng)村的生態(tài)環(huán)境遭受損害，而資源的枯竭和環(huán)境的破壞制約了當?shù)亟?jīng)濟的發(fā)展，并形成惡性循環(huán)。

除了研究缺乏對中國本土問題的深度解析之外，“環(huán)境正義”研究總是在法學外圍尋找論據(jù)，從環(huán)境倫理學、環(huán)境經(jīng)濟學和環(huán)境哲學中汲取理論，卻沒有能從基本原則與環(huán)境正義關系角度完成規(guī)范解析。新《環(huán)境保護法》追求環(huán)保高標準，對污染者加大處罰力度的同時，更要考慮這些經(jīng)濟成本最終會由誰來買單。如何將“環(huán)境正義”這樣的價值納入法律體系從而實現(xiàn)其法律化應該是目前環(huán)境正義研究的重點。“環(huán)境正義”這一抽象價值需要從要素分析的角度，對比它與現(xiàn)行環(huán)境法基本原則的關系，將正義的理念注入環(huán)境法規(guī)范體系。本文以環(huán)境正義為視角解讀環(huán)境法基本原則，以期為環(huán)境正義法律化的實現(xiàn)提供路徑思考。

（二）“保護優(yōu)先”原則

“保護優(yōu)先”從字面意思理解，是指在社會管理活動中，將環(huán)境保護放在優(yōu)先位置，在環(huán)境利益與經(jīng)濟利益沖突的情況下，將環(huán)境利益放在首位。根據(jù)可持續(xù)發(fā)展的立法目的，經(jīng)濟和環(huán)境發(fā)展相協(xié)調(diào)的立法宗旨，不能絕對地認為，在一切情況下，環(huán)境利益都處于優(yōu)先地位。學者竺效經(jīng)過對國外立法、國內(nèi)相關論著和已有立法政策文件的分析得出，“保護原則”在新法中承擔了風險防范原則在學理上的功能：遇到環(huán)境（生態(tài)）風險科學性不確定的情形，應以保護環(huán)境（生態(tài)）為優(yōu)先原則[6]。由于缺乏官方的釋義，并不能將“保護原則”與風險防范原則劃等號。但根據(jù)新法立法目的以及該法第39條

第39條原文為：國家建立、健全環(huán)境與健康監(jiān)測、調(diào)查和風險評估制度；鼓勵和組織開展環(huán)境質(zhì)量對公眾健康影響的研究，采取措施預防和控制與環(huán)境污染有關的疾病。，并結合中國簽署的國際環(huán)境條約，風險預防原則只能是在一定的特殊領域“有限適用”[7]，而不宜將其草率地推廣。環(huán)境保護依賴科學的證據(jù)，對于那些科學研究尚存極大不確定性且對于民眾健康、安全等具有重大影響的領域可以適用風險預防原則，風險預防原則是“保護原則”在特定領域變通適用的原則。

風險防范原則（Precautionary Principle）最早出現(xiàn)在20世紀70年代的西德有關控制酸雨和霧霾的清潔空氣法中。在國際法層面，風險防范原則最早出現(xiàn)在保護海洋的區(qū)域性公約中，逐漸發(fā)展成為歐盟環(huán)境法中的核心原則[8]；《聯(lián)合國里約環(huán)境與發(fā)展宣言》第15條也明確宣示了該原則，其核心是判斷環(huán)境侵害的風險。風險的分析由“風險評估”和“風險管理”兩部分組成[9]。“風險評估”是對特定環(huán)境決策行為的后果進行科學調(diào)查和數(shù)據(jù)測量[10]； “風險管理”是政府對風險評估的結果進行調(diào)整和平衡；風險的評估與管理和環(huán)境正義的實現(xiàn)關系密切[10]。無論是保護原則還是在特殊情況下適用的風險預防原則，都需要平衡社會差異群體的要求。

從“風險評估”的過程看，以科學統(tǒng)計為主的評估方法，會涉及到環(huán)境正義的問題。傳統(tǒng)風險分析法忽視了受風險人群在性別、種族、貧富等方面的個體差異[11]，同樣的風險在不同地域和人群中造成的影響不同，如果風險評估過程缺乏民主參與，就會導致立法與政策缺乏公信力而無法順利執(zhí)行。環(huán)境正義理論提供的借鑒是：現(xiàn)代人生活在一個風險社會中，風險事件是 “文明社會的火山”，隨時可能爆發(fā)。社會中弱勢人群、少數(shù)群體的權利更應該予以重視和保障。“風險評估”依賴的數(shù)據(jù)定量統(tǒng)計分析也有其局限性，很難做到客觀全面，缺乏深入少數(shù)群體的實證調(diào)查研究，缺乏“商談民主”形式。此外，對于特殊地區(qū)而言，“風險評估”總是就個別事件“就事論事”，而沒有長期跟蹤計算發(fā)生在此地的全部環(huán)境事件的“積累的風險”，可能造成環(huán)境非正義問題。而在相關實踐中，“風險評估”往往被當成是環(huán)境決策的結果而非幫助環(huán)境決策的有效工具，后續(xù)“風險管理”的缺失也會導致環(huán)境非正義現(xiàn)象出現(xiàn)。

以上問題提示立法決策在實施“保護原則”的過程中，要按照環(huán)境正義理念來重新思考環(huán)境“風險評估”的過程與方法。忽視個體差異和民主參與的問題可以通過“風險管理”來糾正，在風險管理過程中，一定要保障相關利益群體的知情權與參與權，這也是實現(xiàn)環(huán)境政治民主的良好契機[12]。環(huán)境正義要求保護弱勢群體的環(huán)境利益，風險防范原則與保護原則的宗旨在于保護環(huán)境和人類健康免于環(huán)境威脅。所以風險證明責任應該由實施危險責任的一方承擔。這一點應該體現(xiàn)在有關證明責任的環(huán)境立法與司法實踐中。

（三）“預防為主，綜合治理”原則

“預防為主，綜合治理原則”實際上就是學界所稱的“污染綜合防治原則”。蔡守秋教授認為其定義應為：“對污染的整體、系統(tǒng)、全過程、多種環(huán)境介質(zhì)的防治。”[13]由此看來，其意義相當于“預防原則”，即對開發(fā)和利用環(huán)境行為所產(chǎn)生的環(huán)境質(zhì)量下降后果采取預測、分析和防范。預防原則（Prevention Principal）被稱為是“環(huán)境法的燈塔”，甚至被稱為是“黃金原則”。在國際環(huán)境法中，預防原則產(chǎn)生于處理跨界污染的“特雷爾冶煉廠案”，與“一國不得損害外國環(huán)境的國家責任”有著密切聯(lián)系，要求各國在環(huán)境立法、政策制定、污染管控等方面具有避免跨境損害的勤勉義務[14]。

有學者認為區(qū)別“預防原則”與其他原則的關鍵在于預防措施的采取不以充分因果關系的存在或者充分證據(jù)為前提[15-16]。這就導致在環(huán)境行政管制的過程中預防原則可以充分地適用；而在以證據(jù)與事實為導向的司法裁判過程中，預防原則的適用受到阻礙，司法環(huán)境正義也就無法實現(xiàn)。環(huán)境問題的舉證需要專業(yè)知識，普通人對環(huán)境領域的專業(yè)不甚了解，無法有力舉證；環(huán)境污染的潛伏時間較長，受害者可能在很長時間內(nèi)遭受健康損害卻不知具體的原因，或者因為時間較長面臨證據(jù)滅失的危險，也就無法及時在環(huán)境損害司法裁判中獲得環(huán)境正義救濟。預防原則使用的前提是“成本—效益分析”（Cost-Benefit-Analysis），對預防成本與所獲得的經(jīng)濟環(huán)境效益進行比較才能決定是否采取預防措施，作為環(huán)境影響評價（EIS）制度的一部分，“成本—效益分析”被廣泛應用

1930年代美國一些州法令中，規(guī)定控制洪水的項目審批和決策必須運用成本效益分析。1969年美國的《國家環(huán)境政策法》要求一項環(huán)境影響評價應當在美國環(huán)境保護署（EPA）備案。1974年的《太陽能研究、開發(fā)與示范法》規(guī)定太陽能項目的合理性必須有成本效益分析加以論證。美國總統(tǒng)里根在1981發(fā)布12291號行政命令，規(guī)定一項條例是否通過和執(zhí)行，是否具有重要性等問題都要通過成本效益分析加以證明。中國也借鑒國際經(jīng)驗，在1979年頒布的《環(huán)境保護法》中規(guī)定了環(huán)境影響評價制度。2002年頒布的《環(huán)境影響評價法》較為系統(tǒng)全面地規(guī)定了環(huán)境影響評價制度，其中第17條關于“建設項目的環(huán)境影響報告書”內(nèi)容中，明確規(guī)定了“建設項目對環(huán)境影響的經(jīng)濟損益分析”。參見42 U.S.C 4332（2）（B）（1976），42 U.S.C. 5877（C）（1976），46 Federal Register 13，193（1981）。。成本效益分析之所以在實踐中獲得人們的信賴在于強調(diào)貨幣價值同時量化利益和收益，這無疑為選擇提供了現(xiàn)實的依據(jù)。但“成本—效益分析”經(jīng)常得出一些糟糕的結論

一個例子是Philip Morris煙草公司對捷克增加煙草消費稅做了一個成本效益分析，竟然得出了如果政府鼓勵吸煙，將會增加財政收入的結論。原因是因為吸煙導致煙民早死將為政府節(jié)省一筆數(shù)額龐大的醫(yī)療費用和養(yǎng)老保險費用，它將有效地抵消煙草發(fā)展對公共財政形成的負擔。參見Philip Morris Funded Study of Smoking in the Czech Republic stating that the Czech government had a net gain of $147.1 million from smoking 28nov00，http：//www.mindfully.org/Industry/Philip-Morris-Czech-Study.htm，2015-01-07；另外一個例子是世界銀行（Word Bank）首席經(jīng)濟學家Lawrence Summers的成本效益分析研究報告則論證了發(fā)達國家向發(fā)展中國家污染轉移的合理性。參見約翰·貝米拉·福斯特《生態(tài)危機和資本主義》（耿建新、宋興無譯，上海譯文出版社2006年版第53-54頁）。，原因在于將成本量化，就是在決策過程中推行財富至上或是貨幣至上方法。市場經(jīng)濟的投票不可能完成社會的公平分配，它犧牲了社會分配的公平去追求財富和利益的最大化[17]；公共決策會影響到社會成員的利益，故社會成員都對公共決策享有發(fā)言權，“成本—效益分析”顯然忽視了這一點[18]。這也是被環(huán)境正義論者極力反對的方法。

要修正“預防原則”可能導致的環(huán)境非正義后果，就應將“環(huán)境正義” 理論注入預防原則之中從而對實踐中出現(xiàn)的偏離進行糾正，即在“成本—效益分析”的計算中考慮社會公平分配的方法。有學者認為通過在具體分析中區(qū)別不同社會群體的負擔與收益的方法，經(jīng)過精細地計算，“成本—效益分析”也可以為環(huán)境正義服務，改造版的“成本—效益分析”完全可以用來解決分配正義問題[19]。

“預防原則”中的“源頭原則”就體現(xiàn)了“環(huán)境正義”精神。在歐盟法中，“源頭原則”（Principle Of Rectification At Source）是預防原則在處理廢物污染領域中的具體體現(xiàn)。處理廢物污染的“源頭原則”要求具有危害性的廢物處理要在源頭進行，廢物生產(chǎn)地要設置專門的設備處理廢物，避免廢物的運輸和傳播。無論是環(huán)境正義誕生的美國“沃倫抗議”，還是英國蘇格蘭納拉克郡村民反對PCB事件，其起因都是因為違反了“源頭原則”[20]。可見，預防原則、源頭原則與環(huán)境正義具有一定程度的契合性，三者的有機統(tǒng)一可避免預防原則可能導致的環(huán)境非正義后果。

（四）“公眾參與”原則

“公眾參與”原則是指公眾有權通過一定的程序或途徑，參與一切與公眾環(huán)境權益相關的環(huán)境開發(fā)、決策等活動，并有權得到相應的法律保護和救濟，以防止決策的盲目性，最終使該項決策符合廣大公眾的切身利益和需要[21]。公眾參與原則是中國環(huán)境法多年實踐的經(jīng)驗總結，也是環(huán)境正義的必然要求。這一項原則在各類環(huán)境法律法規(guī)中也多有規(guī)定：在環(huán)境影響評價制度、環(huán)境聽證制度中公眾參與原則都發(fā)揮了重大作用。如何真正地貫徹該原則，讓公眾實質(zhì)性地參與環(huán)境立法決策的方式是個重要的問題。美國早在1969年的《國家環(huán)境政策法》（NEPA）中就確立了公眾參與原則，但1980年代之后爆發(fā)的環(huán)境正義運動恰恰說明了公眾參與環(huán)境決策的機制并沒有得到保障，美國國家環(huán)保局專門設立環(huán)境正義辦公室的一個重要目的就是保證環(huán)境信息公開、決策過程的透明。如何實現(xiàn)重要環(huán)境信息的披露，尤其是保證利益相關群體的知情權非常重要。政府應當將公民參與環(huán)境決策程序化、制度化和法制化，政府與公民的互動應該是“雙向互動”。一方面，政府能夠及時全面真實地了解公眾的意見；另一方面，政府也要及時向社會公布有關環(huán)境群體事件的動態(tài)和處理結果，重大環(huán)境污染事件的責任、原因和處理結果，并且有義務向公眾展示與環(huán)境正義有關的科學研究成果。

環(huán)境正義的概念與要求，特別強調(diào)不論具有何種差異的利益相關者，都能夠?qū)嵸|(zhì)性地參與環(huán)境立法與政策制定過程。搭建環(huán)境正義所提倡的“公共領域”

“公共領域”作為西方人文社科領域的經(jīng)典概念至今仍不斷地被提及和討論。“公共領域”是公權力和私人形成有效對話的領域，是市民社會和國家權力中間的調(diào)節(jié)閥。公眾可以在公共領域中對社會問題自由地、非強制性地發(fā)表意見看法，形成不受公權力支配的評論。參見哈貝馬斯《公共領域的結構轉型》（曹衛(wèi)東等譯，上海學林出版社1997版第116頁）。在環(huán)境正義語境下的公共領域問題，無疑是想切中環(huán)境正義概念中一個關鍵點：“公民都可以實質(zhì)性地參與到有關環(huán)境利益和負擔分配的環(huán)境立法和決策中。”就是形成一個公意平臺，使意見自由地交流以促進環(huán)境正義目的的實現(xiàn)。環(huán)境正義往往需要政治力量即公權力的支持，而環(huán)境正義運動的主導者多是社會中的代表貧弱者利益的公民和私人組織，其實現(xiàn)需要公權力和社會力量的對話協(xié)商，“公共領域”就為這種溝通提供了一個重要的平臺。新環(huán)保法對環(huán)境公益訴訟的支持所彰顯的精神理念，與“公眾參與”原則一致，同時也是“環(huán)境正義”理論在中國環(huán)保法中的體現(xiàn)。

（五）“損害擔責”原則

“損害擔責”原則是“污染者付費”（Polluter Pays Principle）的立法表述，作為一項調(diào)整國際貿(mào)易、國際投資市場秩序的原則，最早出現(xiàn)在24國組成的經(jīng)濟與合作組織（OECD）簽發(fā)的一系列指導性文件中[22]。損害擔責原則通過分配環(huán)境預防和控制措施的成本，達到“稀缺資源合理有效利用”、“避免投資市場失靈”的效果。隨后，該原則出現(xiàn)在歐洲議會《第一環(huán)境法令》中，并逐漸在《里約宣言》、《保護東北大西洋環(huán)境公約》

Convention for the Protection of the Marine Environment of the North East Atlantic （1993） 32 ILM 1069， Art.2. 、《波羅的海公約》

Baltic Sea Convention， Art. 3（4） 發(fā)展出了環(huán)境損害規(guī)則的含義，并被當作侵權原則來適用。在環(huán)境問題日益嚴重的情況下，它逐漸發(fā)展成為了環(huán)境法基本原則。此原則要求污染者對其污染行為買單，這符合社會正義的要求，也是實現(xiàn)環(huán)境正義的途徑。雖然“損害擔責”與“污染者付費”原則其含義基本一致，但立法最終并未直接采用“污染者付費”這一說法的重要原因是，法律上“污染者”的范圍實難確定，“污染者”并不僅指產(chǎn)生污染行為的生產(chǎn)者，還應該包括污染產(chǎn)品的使用者和消費者；加之環(huán)境污染的整體性和復雜性，污染是多方累積造成，很難確定污染者。學者柯堅考察國外立法，發(fā)現(xiàn)許多國家并未采用“污染者付費”的術語。

“損害擔責”（污染者付費）原則是通過提高污染生產(chǎn)者的成本從而提高污染產(chǎn)品的價格而使其失去市場競爭優(yōu)勢，或者通過稅收手段來達到目的。由于其起初是一項經(jīng)濟原則，基于自由市場原理而設計，現(xiàn)實中市場調(diào)節(jié)失靈使經(jīng)濟手段很難達到環(huán)境保護的目的，反而會產(chǎn)生污染者轉嫁污染成本而產(chǎn)生環(huán)境非正義的問題。故損害原則不宜拘泥于經(jīng)濟調(diào)節(jié)手段，要擴大污染者承擔的責任范圍。傳統(tǒng)觀點認為污染者只需要按照行政法規(guī)對污染行為后果進行賠償；而在環(huán)境正義的思路下，污染者的賠償還應包括其污染行為造成的社會損害，強調(diào)對受到環(huán)境污染侵害的弱勢群體的賠償責任，從而在損害擔責的同時實現(xiàn)環(huán)境正義的追求。

“損害擔責” 原則是環(huán)境正義的直接體現(xiàn)，強調(diào)分配公正。而國際環(huán)境法中“差別待遇原則”（Differential Treatment）也強調(diào)一種分配公正，它不僅要求各國根據(jù)實際行為擔負責任，還進一步強調(diào)要考慮不同國家具體情況從而予以設定不同的義務和責任，尤其是對處于不利地位的國家予以特殊優(yōu)待，最終實現(xiàn)國家環(huán)境保護的平等合作。差別對待范圍涉及正義的諸多領域，如程序、實體和結果分配等方面[23]。 “損害擔責”原則與“差別待遇”原則的核心精神都是實現(xiàn)環(huán)境正義主張，而“差別待遇”原則可以理解為是一種矯正正義。中國環(huán)境正義研究者提出了中國環(huán)境狀況的地區(qū)差異、城鄉(xiāng)差異，因此在損害擔責原則適用的過程中也需要考慮到這種地區(qū)差異，因地制宜才能夠真正實現(xiàn)公正。

三、環(huán)境法基本原則之于環(huán)境法治的重要性

在當今法治中國的話語倡導之下，如何實現(xiàn)環(huán)境法領域的良好秩序以實現(xiàn) “環(huán)境法治”值得反思。

根據(jù)法的一般原理，法治分為形式法治與實質(zhì)法治。形式法治注重規(guī)則構建與程序完備以追求法的普遍性、穩(wěn)定性和可預期性，以規(guī)范為中心的形式法治最能體現(xiàn)法學特色；實質(zhì)法治通過法的價值判斷來論證法的正當性，反對把法視為封閉系統(tǒng)，認為法律與道德、倫理、社會與政治緊密關聯(lián)[24]。 “環(huán)境法治”不僅在形式方面要求環(huán)境法律體系結構完備，邏輯嚴密，相互協(xié)調(diào)，更在實質(zhì)層面要求環(huán)境法律體系體現(xiàn)正義、平等、公平等“良法”之不可或缺的價值要素。

從環(huán)境法治的形式層面看，環(huán)境法基本原則將起到完善環(huán)境法體系結構、統(tǒng)一協(xié)調(diào)環(huán)境立法、促進環(huán)境法規(guī)則的解釋和適用以及解決疑難案件的作用。法律原則、法律規(guī)則和法律概念是法的三要素[25]，很難想象一個法治國家的環(huán)境法體系中沒有基本原則的規(guī)定。只有法的要素齊備且邏輯嚴謹、各項環(huán)境法制度和單行法協(xié)調(diào)統(tǒng)一才能滿足環(huán)境法治的形式要求。不同于微觀的、確定的并且以“全有或全無”的方式適用的法律規(guī)則，基本原則具有宏觀性、開放性和根本性，發(fā)揮著指導規(guī)則制定和規(guī)則解釋的作用。環(huán)境法基本原則的根本性體現(xiàn)在它反映了社會關系的本質(zhì)和規(guī)律，是長期以來中國和域外先進國家環(huán)境法律實踐的理性提煉；而基本原則不僅是環(huán)境保護法的基本原則，也是整個環(huán)境法體系的指導原則，將對目前正在修訂的大氣污染防治法和后續(xù)將要修訂的各個環(huán)境單行法律法規(guī)發(fā)揮指導作用；環(huán)境治理的社會形勢不斷發(fā)生變化，開放性則體現(xiàn)了環(huán)境法基本原則的現(xiàn)實張力，通過基本原則的解釋和發(fā)展使靜態(tài)環(huán)境法體系能夠適應不斷變化的社會現(xiàn)實。環(huán)境法基本原則還可以通過發(fā)展其解釋體系而適用在司法審判中，尤其是適用在解決疑難案件中。“窮盡規(guī)則方可適用原則”原理和原則的抽象性使基本原則是否可以直接司法適用引起爭論，集中體現(xiàn)在“瀘州遺贈案”[26]的后續(xù)爭論中。但筆者認為，環(huán)境法基本原則并不是簡單的道德宣誓性原則抑或是在立法技術薄弱的情況下的權宜規(guī)定，而是經(jīng)過多年實踐積累的提煉，每個單項原則都已經(jīng)有十分充分的學術研究和梳理，且每項原則的具體內(nèi)容學界也大體達成共識。在這種情況下，基本原則司法適用并不是放縱法官的自由裁量，而恰恰相反，在規(guī)則體系的大前提無法涵蓋生活事實的情況下，基本原則可以劃定法律的界限，限制法官自由裁量，從而保證形式法治的實現(xiàn)。

實質(zhì)法治體現(xiàn)了法的倫理價值。如果法治意味著“良法至上之治”，那么什么是“良法”的追問就顯得尤為重要。自然法學派最大的貢獻就在于提醒世人體現(xiàn)正義和公平的法律才是“良法”

蘇格拉底把正義視為法律的最高標準， 認為正義是立法的本質(zhì)。亞里士多德認為法律的好壞在于是否符合正義， 立法的根本目的在于促進正義的實現(xiàn)。斯多葛學派以“自然法”與“人類法”（實在法）的二元區(qū)分作為理論基礎， 認為“人類法”只有在符合“自然法”時才是正義的。參見李步云、趙迅《什么是良法》（《法學研究》2005年第6期）。。正如羅爾斯所指出：“法律和制度，不論其如何有效率和條理，只要不正義，則必須改造和廢除。”[27]環(huán)境立法的背后存在諸多互相矛盾的價值取向，比如安全、公平、效率等，環(huán)境正義就是從分配正義的角度向基本原則提出挑戰(zhàn)。環(huán)境法基本原則，不僅在形式法治的層面具有工具意義，還在實質(zhì)法治的層面具有倫理意義。要想在環(huán)境領域?qū)崿F(xiàn)良法之治，就務必使基本原則符合正義的要求。正義要求在環(huán)境法領域不僅要重視“代際正義”，更要重視如何實現(xiàn)社會正義。中國人口、地區(qū)發(fā)展差異性較大，環(huán)境保護的問題必然會與中國經(jīng)濟發(fā)展需求產(chǎn)生緊張關系，對中國環(huán)境立法和執(zhí)法提出巨大挑戰(zhàn)。從環(huán)境正義角度發(fā)展環(huán)境法基本原則，在后續(xù)立法和個案中處理價值、平衡利益，是環(huán)境法學需要解決的問題，用環(huán)境正義的理論闡釋和發(fā)展環(huán)境法基本原則的意義就在于實現(xiàn)良法之治。過去環(huán)境法研究注重實質(zhì)價值的探討，充斥著倫理情懷卻有失規(guī)范價值，充斥著各環(huán)境學科的理論卻有失法學特色，其中也存在著將西方理論“稗販”來診斷中國問題的現(xiàn)象，造成了對中國現(xiàn)實的遺忘和誤讀。環(huán)境法基本原則確立了環(huán)境法體系的價值導向，是從規(guī)范的角度對過去環(huán)境法倫理研究的總結和升華，也是環(huán)境法體系建構和環(huán)境法發(fā)展的一個新方向：讓環(huán)境法價值倫理的探討從其他學科的綁架中解脫出來，回到法學研究的規(guī)范軌道上來；讓公平、正義等良法之價值在環(huán)境法基本原則中體現(xiàn)，從而在環(huán)境法體系中貫徹；讓環(huán)境法基本原則的解釋和闡發(fā)成為環(huán)境法學研究的一個新的增長點。

過去環(huán)境法研究注重實質(zhì)法治的方面，忽視了形式法治的重要價值。一定程度上，法律體系的無序、行政法規(guī)泛濫、環(huán)境標準混亂極大地削弱了環(huán)境法實施的效果。環(huán)境法基本原則在形式和實質(zhì)兩個層面助益于環(huán)境法治，是連接形式法治和實質(zhì)法治的紐帶；基本原則的確立和發(fā)展也將實現(xiàn)形式法治和實質(zhì)法治的有效結合。基本原則的闡發(fā)也要充分關注基層呼聲，貫徹社會正義的要求。環(huán)境正義運動自產(chǎn)生發(fā)展至今已有30余年，在中國近年來的環(huán)境公共事件中，已出現(xiàn)了環(huán)境正義的訴求。環(huán)境法基本原則和環(huán)境立法作為環(huán)境法治“頂層設計”的一部分要充分關注這種來自基層的需求才能夠獲得內(nèi)生力量，實現(xiàn)制度設計與基層實踐的對接，促進形式法治與實質(zhì)法治的互動，才能形成科學、現(xiàn)代、合理、有效的中國環(huán)境法治的治理模式與框架。參考文獻：

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