理性看待專利不使用:自由抑或權利?

賈小龍

(蘭州理工大學法學院，蘭州 730050)

一、迷思:從專利不使用自由到專利不使用權

近代以來，知識產權的私權觀念得以逐步形成和確立。20世紀末，《與貿易有關的知識產權協定》在其序言中明確宣告知識產權為私權。相應地，在專利權的行使和侵權救濟中，也鮮明地體現了私法的基本規則，特別是意思自治理念[1]。理論上，只要不違背法律的強制性規定，是否利用權利之對象、以何種方式行使權利完全是專利權人自主決定的事項，任何機關、團體和個人均負有尊重和容忍義務，除法律明確規定的以外，不得干預權利人就專利權行使所作之決定。從國內外實踐來看，一方面，大量專利被束之高閣;另一方面，專利怪物(patent trolls)、專利維權實體(patent assertion entities)等在生產經營中未實際使用其所擁有的專利，向使用其專利的其他市場主體不斷發難，索取高額許可費。在許多人看來，專利權是支配權，具有排他性，不僅權利人是否使用發明是自由的，而且這種自由本身也是權利，是專利權的應有權能。

我國雖然自2011年開始已經成為世界第一專利申請大國，但仍然面臨著兩個基本問題:我國總體上是專利發明不使用的大國，科技與經濟“兩張皮”現象比較突出;專利申請及授權量較大的事實并未相應地體現到市場主體創新能力上來，國家總體創新能力依然不高。針對這一現象，理論和實務界都在積極探索有效方法，以實現我國從專利大國到專利強國的轉變。然而，事物的運動變化是受外因和內因共同作用的結果。就改變專利發明使用狀況的內因而言，除了專利發明本身的質量、商業可行性因素外，還包括了專利權人的觀念。如果權利人不僅認為其有是否以及如何使用專利發明的自由，而且還認為這是法律的認可，則同樣會對專利發明使用狀況的改變產生消極影響。加之專利制度在我國的建立具有很大的被動接受性，經過30多年的發展，專利權的私權觀念得到了明顯強化，但專利制度的市場結構觀念卻依然沒有受到足夠重視。因而，厘清所謂專利不使用權觀念，對于推進專利強國建設大有裨益。

二、迷途:專利不使用權的觀念緣起

專利權人有權不使用專利發明的觀念確定于19、20世紀之交美國法院的裁判。在此之前，不論是封建特許權時期的專利保護實踐，還是在資本主義國家的專利立法中，特許權人或專利權人將受保護的技術方案付諸實施是維持權利有效的條件之一。詳言之，在封建行會體制下，當局向本領域內使用新技術者給予特許權的重要目的就是使其能夠對抗行會壟斷，從而促進產業發展。因而，特許權下特定技藝的使用具有必然性[2]20－25。被譽為近代專利制度起源的英國《壟斷法》雖然本身沒有明確專利特權獲得者負有實施義務，但它沿襲普通法慣例，表明專利特權內容是“在王國內以任何方式獨占經營和制造新的制造品”。①原文為:“any Declaration before-mentioned shall not extend to any Letters Patents and Grants of Privilege for the Term of fourteen Years or under，hereafter to be made of the sole Working or Making of any manner of new Manufactures within this Realm，to the true and first Inventor and Inventors of such Manufactures，…”后人研究還認為，該法中所謂“真的和最先發明者”是指“新制造的建立者”[3]。直到18世紀末專利說明書成為強制要求之前，英國專利特權授予的對價都是新產業或技藝的引入或設立，在此模式下，實際使用發明是必要的。而且，《壟斷法》之后的200年間，專利權人實際使用發明的義務在各國法中幾乎被濫用，即便是1883年簽訂的《保護工業產權巴黎公約》對此依然沒有從根本上予以否定，而是在其第5條規定了“專利權人應有義務按照其所獲專利地的國家法律規定使用其專利”。這樣，在19世紀末期的一些國家專利保護實踐中，法院曾明確裁定專利權人有義務使用專利[4]。

18世紀末19世紀初，隨著判例法中逐漸將授權條件或對價解讀為采用書面說明書向公眾公開發明，是否實際使用了發明不再是專利授權的條件[5]。在19世紀末20世紀初美國不同法院的裁判中，法院以專利權具有排他性為由，明確認可權利人享有不使用專利的權利。如在1896年Heaton-Peninsular Button-Fastener Co.v.Eureka Specialty Co.案中，美國聯邦第六巡回上訴法院指出，專利權是排他性的，有關私人財產權的憲法條款清楚地表明權利人既沒有義務自己使用其發明，也沒有許可他人使用的義務[6]。在1897年U.S.v.American Bell Tel.Co.案中，美國聯邦最高法院指出，因為發明是發明者的“絕對財產”，發明者可以向公眾隱瞞其中的知識[7]。到1908年Continental Paper Bag Co.v.Eastern Paper Bag Co.案(以下簡稱“Paper Bag Co.案”)，美國聯邦最高法院正式回應了專利權人是否有權不使用專利的問題。通過將專利類比于財產，該法院裁定，正如有體財產所有人一樣，專利所有人享有不使用其專利的無限制權利[8]。簡言之，通過在性質上將專利等同于有體財產，進而依據所有權觀念的類推適用，美國判例法中確認了專利權人的不使用權。Paper Bag Co.案后的一個世紀中，專利權人有權不使用專利的觀念不但沒有絲毫弱化，而且隨著由此而來的判例法中專利侵權救濟適用方式的變化，這種觀念事實上得到了穩固和強化。盡管自2006年 eBay，Inc.v.MercExchange，L.L.C.案后，專利權人是否使用了專利開始對其能否獲得衡平法救濟產生影響，但專利權人有權不使用專利的問題并未發生改變[2]67－69。

三、迷惑:專利不使用權觀念下的專利保護

(一)失靈的專利制度市場架構

專利制度之所以能夠在促進創新與經濟社會發展中發揮重要作用，源自于它的市場結構本質。專利制度比較其他促進創新制度的優越性在于它巧妙地利用了市場機制，其集中表現在:在理性人的假定中，通過賦予市場主體就其符合條件的發明創造以專有使用權，專利制度能夠引導資源向發明創造領域集中，從而克服了因發明創造的非物質性、共享性和可復制性所導致的其在自然狀態下供給不足的困境;通過權利移轉、保護時限、維持費用制度配置，專利制度既能夠促使專利發明的使用和貢獻，又為發明人收回投資提供了恰當的途徑，克服了評價專利發明價值的難題。同時，盡管賦權、維權中需要占用公共資源，但公眾之所以應當容忍，是因為所涉及公共資源的占用能夠期待更早、更多地獲得社會發展所需要的發明創造。

然而，在專利不使用權的觀念中，發明人事實上沒有通過市場機制收回投資。如此，發明創造研發中的資源投入就沒有取得實際的產出，公眾在專利保護中所承擔的成本也并沒有得到應有的全部回報，因為這種回報不僅僅包括發明創造的面世，更在于其盡快使用。從資源使用角度看，大量“睡眠專利”的存在，實際上在一定程度上造成了研發中所投入資源的浪費。沒有人會質疑，取得專利本身就是終點，獲得專利授權本身就是好的。

(二)備受爭議的專利維護商業模式

所謂專利維護商業模式，衍生自20世紀90年代末西方國家中出現的專利怪物。由于專利怪物一詞多系貶義上使用，因而在此后的文獻中，更多地使用了較為中性的術語，如非實施實體(Nonpracticing entities)、專利維護實體等。2013年美國總統辦公室發布的《專利維護與美國創新》(Patent Assertion and U.S.Innovation)報告認為，專利維護商業模式具有如下特征:(1)它們并不使用自己的專利，也就是說，它們不研發任何與其專利有關的技術或產品;(2)它們并不協助“技術轉化”，即將紙面上的專利轉化為有用的產品或方法;(3)它們通常會選擇在產業參與者已經做出了不可逆投資后才主張其專利要求;(4)它們取得專利的唯一目的是從被控侵權者處勒索許可費;(5)它們的訴訟策略利用了其不使用身份，這使其能夠在侵權訴訟中避開專利侵權反訴;(6)它們取得權利要求邊界模糊的專利，然后向許多公司主張適度許可費，后者通常為避免高額成本和不確定的訴訟而選擇和解;(7)它們會通過注冊空殼公司來隱藏真實身份，并要求和解者簽署保密協議，這使得被告難以使用慣常的防御策略[9]。

一般認為，專利權是排他性權利，旨在阻止他人未經許可對專利發明進行商業使用。在本質上，專利權具有鮮明的防御性，立法授予專利權的目的在于阻止搭便車，確保發明人能夠獲得必要的回報。在此意義上，專利權人不應將專利權作為要挾他人就范的工具。不難看出，專利維護商業模式的興起嚴重動搖了這一傳統理念。而且，更令人深思的是，在制定法上并沒有任何明顯指引此轉變發生的新規范出現。事實上，近代以來，有關專利法立法宗旨的制定法的表達基本上保持了不變?？梢哉f，正是專利不使用權觀念與市場主體逐利本能的結合，催生了專利維護實體及其商業模式的興起。在專利維護商業模式下，專利權的授予作為促進改善公共福祉的手段已經所剩無幾，對于這些權利人來說，似乎認為專利權便意味著全部自由，可以“為所欲為”。當然，專利維護商業模式，之所以能夠大行其道，還與多年以來在專利侵權訴訟中法院幾乎沒有例外地支持原告主張適用預防性救濟措施有關[2]65－110。

四、證偽:專利不使用權缺乏理論和規范基礎

(一)自由并不等同于權利

自由、權利乃法律學說理論中的核心概念，盡管迄今為止，這兩個概念本身的含義仍然眾說紛紜，但也形成了一些共識。自由，更多地體現為法所追求的價值目標，在此意義上，它與平等、正義觀念一樣，被用來衡量法律秩序的狀態;權利，則相對更為具體和微觀，是法律制度構造的基本工具，二者不能簡單等同。一般認為，自由意味著人的合理的自主狀態或相對獨立性。權利是自由的一個特殊形態[10]，是被法律認可的自由。權利意味著自由，每一個權利都包含了一個意思自由范圍[11]135。權利的內容和對象，是十分確定的，但尚未被法律所明確認可的自由，在內容和所指上具有概括性、抽象性，這部分自由的內容和邊界，往往是由他人權利、共同體利益的保障范圍所限定。簡言之，權利即自由，但自由并非意味著權利。另外，霍菲爾德對權利、特權、義務等基本法律概念的辨析也表明了權利與自由的不同。在他看來，權利必然與義務相關，“權利遭受侵犯時，義務也被違反”。據此，權利的同義詞是“請求權”。而若將自由置于法律關系中考察，則“就一定和特權完全是一碼事”。“凡特權存在之際，其并非專門地與特別法或特殊主體的特別利益關聯。任何人可依一般法而在同等情形下享有同樣的特權。”[12]

具體到專利制度中，是否申請發明、如何對待受專利保護的發明，發明人以及專利權人都享有廣泛的自主或自由。然而，并非所有的自由都是以權力為基礎的。以專利發明的使用為例，專利權人的獨占實施權受到權力的保護，但權力并不干預或評價專利發明的不使用自由。

(二)所有權人對物支配的“表”與“里”

專利權人不實施專利的權利直接源于所有權人對物支配性的類推。因而，有必要對此支配性進行全面、而非“望文生義”式的呈現，以審視前述類推適用是否可靠。所有權人對物的支配性，首先意味著一定物上如何體現所有權人意志完全是其自主決定的事項，從個人自治和人格獨立角度看，不受任何團體或個人之干涉，即排他性。所有權人原則上可以實施一切與所有物相關的行為[13]。若僅停留于此，則似乎可以認為所有權人單純占有、且永遠不使用物的行為也是支配權的應有之義。然而，這只是定義的一部分，在學者對物的支配權定義中，還有一個問題便是支配權的內容，也就是體現何種意志。通常，這里涉及的都是對物的直接占有、使用或其他支配方式，而關鍵之處在于，權利人對物之特定支配，必然與享有一定利益相關。王利明教授指出:“物權人直接支配一定的標的物，必然從支配中享有一定的利益?！盵14]龍衛球教授指出:“民法規定的權利，最終表現為民法主體可以享受的各項具體利益。”[11]132若再聯系到通說之權利概念，即權利乃“特定利益”和“法律之力”的結合，則可以認為所有權人對物的支配核心在于實現特定的利益。正如詹姆士·皮納(James Penner)所指出的:“沒有人僅僅能從對物的排他性中享有任何利益，支持財產之上權利的利益是人們有目的的對待某物?！盵15]

然而，在論證專利權人同樣有權像所有權人支配有體財產一樣不使用其專利發明的過程中，美國聯邦最高法院只是強調了所有權支配性之“表”，而未涉及其“里”，即所有權人支配客體物是有目的性的行為，而非單純的支配。所謂所有權支配性之“表”，實際上體現為人與物之間的關系，這種關系不是法律關系。而支配性之“里”，表現為因對物的支配性而形成的人與人之間的關系，所有權的法律本質在于后者，而不在于前者。前者充其量是一種先驗的事實，后者才有社會意義。絕對支配性之“表”不在法律干預之內，對支配性的妨礙才是法律干預之所在，才是權利之所在。單純的不使用只是一種事實，絕非法律權利。因此，不可就物權人支配物之事實推導出專利權人享有不使用專利發明的法定權利。

(三)專利不使用權缺乏明確的規范依據

專利權產生的依據在于法律的規定，因而專利權的具體權能、效力和侵權救濟途徑的確定，同樣只能訴諸法律的規定。在我國，《專利法》有多個條文規定了專利權的內容，主要涉及《專利法》第10條第1款、第11條、第12條、第17條。其中，除第17條外，基本上都沒有直接規定權利人享有哪些權利。盡管如此，但學界還是嚴格根據前述規定，對專利權的權能或內容做出了解讀。齊愛民教授認為專利權的積極權能包括四項:控制權能(《專利法》第12條)、復制權能(《專利法》第12條)、收益權能(《專利法》第13條)和處分權能(《專利法》第10條第1款)，《專利法》第11條的規定只是復制權能的具體體現[16]。王遷教授指出，專利權是禁止權，“享有專利權，僅意味著專利權人有權阻止他人未經許可實施專利”[17]。專利權的具體內容因專利類型差異而有所不同，且學者表述不一，但從最廣泛意義上來看，涵蓋了制造權、使用權、銷售權、許諾銷售權、進口權、轉讓權、許可權、標記權、署名權?？梢?，不論哪種解讀，都沒有為專利權人的不使用權提供規范解釋依據。換言之，專利權人的不使用權缺乏明確的法律依據。

與我國《專利法》的措辭方式不同，一些知識產權國際公約和外國專利法中對專利權內容的規定更為直接。在具體內容上，傳統大陸法國家和英美法國家中的規定又有所不同。根據《與貿易有關的知識產權協定》第28條規定，專利所有人享有兩種權利:阻止他人未經授權使用專利客體的權利和轉移專利的權利?！斗▏R產權法》第L611－1條、第L613－8條規定了專利權人的獨占使用權、權利的移轉和許可[18]76－87?！兜聡鴮＠ā返?條從授權和禁止兩個角度規定了專利權人“在適用的法律內利用有專利的發明”的獨占權利，第15條規定了專利權的轉移和授予許可[18]128－130?！度毡緦＠ā返?68 條規定了專利權的效力，即“專利權人專有以營業實施專利發明的權利”，第77條、第78條授權專利權人可以就專利權授予獨占許可和非獨占許可[18]253－256。與此不同，英美法國家不但明確了專利權的移轉和許可權能，而且更為寬泛地明確了專利權的財產屬性。如《英國專利法》第30條的規定明確了專利權的“性質及交易”，指出任何專利都是個人財產，“都應以任何其他個人財產相同的方式通過法律運作”，任何權利之中或之下的權利都可以依法“被移轉、設立和授予”[18]548－549。《美國專利法》第 261 條規定:“專利權具有動產的屬性?！睂＠麢嗷蛉魏纹渲械臋嘁鎽婪ㄞD讓[18]711。可見，盡管英美國家專利法中將專利權等同于其他個人財產，但上文敘述表明，這種等同同樣無法為專利不使用權提供規范依據?？梢哉f，在各主要國家專利立法中，所謂專利權人的不使用權，均沒有明確規范依據。

(四)認可專利不使用權與專利制度精神相悖

從技術角度看，進行技術革新首先是人類的本能。但作為市場主體，促使其從事發明活動的動機在于維持競爭優勢，通過不斷向市場投放新的產品以維持壟斷地位。因而，不論是否存在專利制度，企業從事創新的行為本身并不會發生根本改變。但基于技術信息的共享性物品屬性，在沒有專利制度的情況下，企業的技術革新一旦轉化為產品，就很容易被競爭者模仿。如此，一方面會導致對技術革新的投入不足;另一方面，企業將會更加傾向于通過保密方式來保護其所取得的技術革新成果，這不利于人類對知識的獲取和技術再創新。專利制度通過授予技術發明人對其開發技術的排他性使用權，改善有關技術創新的資源分配方式和技術成果商業價值的實現方式，從而加快技術革新的進程，提高創新能力。換言之，專利法在其宗旨上從來都沒有試圖給市場主體創設一個可以將其技術創新成果“束之高閣”的機會。退一步講，即便是市場主體采用保密方式防止他人模仿其技術成果，也仍然暗含了市場主體需要將技術成果運用于生產經營的現實。專利保護與此相比具有重要的不同，其根本上在于技術成果的公開，而非改變其生產要素狀態。由此可以說，使用專利是專利制度的基本內涵。

而一如前文所述，作為鼓勵發明和創新的手段之一，專利制度相比較其他制度或政策措施(如獎勵、資助等)的優越性主要在于其充分利用了市場機制，從而不但避免了可能發生的尋租，而且克服了其他政策措施如何遴選有價值發明創造的難題，并通過明晰產權，為技術交易的發展提供了條件。專利制度優越性的發揮，依賴于專利發明的使用。獲得專利權只是取得了競爭優勢，只有通過使用專利發明才能獲得現實的回報，在專利權人取得回報的同時，發明創造也得以推廣應用。因而，使用專利發明是專利制度實現其鼓勵發明創造和推動發明創造應用目的的基本方式。

(五)其他知識產權法也沒有明確權利人享有不使用權

盡管本文探討之主題是專利權人的不使用權問題，但基于專利權與著作權、商標權同屬于知識產權法范疇，因而分析其他知識產權立法中是否認可或存在權利人的不使用權能同樣能夠給本文主題的解決提供一定的借鑒。就商標權而言，不但其法律保護源于商標使用的事實已經得到了普遍的認同，而且在當前各國立法上，依法使用商標恰恰是維持商標權有效的必要條件。如我國《商標法》第49條第2款規定，若商標沒有正當理由連續三年不使用，則可導致商標被撤銷。世界各主要國家商標法也都規定了商標權人使用商標的義務。①如《德國商標和其他標志保護法》第25條、26條，《法國知識產權法典》第L.714－5條，《英國商標法》第46條。與商標法的規定不同，各國著作權法對待不使用問題的態度表面上看起來和專利法更為接近，既未明確也未否認，然而若從體系解釋的角度看，由于著作權排他性相對較弱，即便著作權人有權不使用作品，所帶來的消極影響并不如專利不使用來得嚴重。詳言之，著作權人無權禁止他人自主創作的相同或近似作品的傳播行為，②所謂自主創作，習慣上稱之為獨立創作，是指盡管某人所創作的作品與他人在先作品之表達相同或近似，但是在未接觸他人作品的前提下獨立完成的。因而，著作權人不使用作品的行為不會對他人創作自由帶來實質影響。此外，合理使用和法定許可制度還能夠使得他人對作品的特定使用行為免于侵權責難?？傊皇褂脵嗖⒎侵R產權的法定權能。

五、還原:正確看待專利不使用

(一)使用專利發明是專利制度的缺省要求③ 缺省，是計算機科學領域中的專有名詞，最初譯自英文“default”，后來人們更多的使用“默認”一詞，主要指系統的默認狀態。本文之所以使用缺省而不是默認，只是為了避免默認在法律上可能會有默許之解，反增混亂。

盡管現代專利法既未明確規定專利權人的不使用權，也未明確規定專利權人的使用義務，但從專利法的許多規范設計來看，將專利付諸實施是專利制度的默認或缺省狀態。換言之，使用專利是專利法上的常態，專利的不使用則是例外情形，也可以說是使用專利的一種特殊情形。

首先，專利法立法宗旨明確了將專利付諸實施的意蘊。與許多國家專利法并未直接載明立法目的不同，我國、韓國和日本專利法規定了明確的立法目的?！度毡緦＠ā返?條規定:“本法的目的是通過推動保護和利用發明以鼓勵發明從而促進產業的發展?！盵18]229《韓國專利法》第 1 條規定:“本法旨在鼓勵、保護和利用發明，從而改進和發展技術，并促進產業發展。”[18]397我國《專利法》第1條規定:“為了保護專利權人的合法權益，鼓勵發明創造，推動發明創造的應用，提高創新能力，促進科學技術進步和經濟社會發展，制定本法?！辈浑y看出，盡管表述不同，但“利用”和“應用”發明，并以此促進產業發展是這些立法的共同要求。此外，從我國《專利法》對提高創新能力目的的規定看，將專利付諸實施是專利法的當然要求。因為發明創造的繁榮并不等于創新能力也相應得到了提高。事實上，唯有將專利技術投入商業應用，方能認為實現了創新。因為創新具備生產過程本質[19]。熊彼特認為，創新就是建立一種新的生產函數，把一種從來沒有過的生產要素和生產條件的新組合投入生產體系。威廉斯指出，創新既是一個技術過程，又是一個商業過程，它是將新技術應用于某一實際目的，或現有技術為某一實際目的的新應用[20]。獲得專利只是對新技術這種新思想、新觀點的肯定性法律評價，而創新的本質則在于技術發明的商業化，即創新是把新的技術發明引入實際生產活動的過程。因而，做出技術發明并獲得專利只是創新的充分條件，只有將專利投入使用，才能真正實現創新。

其次，專利授權條件表明，將專利付諸實施是專利制度的缺省狀態。在各主要國家專利法上，可專利性發明需要具備新穎性、創造性(非顯而易見性)、實用性三個條件。對于實用性，各國界定也是大同小異，共同的核心要求都是發明本身能夠制造和(或)使用。④詳見《法國知識產權法》第L611－15條、《德國專利法》第5條、《日本專利法》第29條之(1)、《英國專利法》第4條之(1)、《中華人民共和國專利法》第22條第4款的規定。盡管能夠在產業中進行制造或使用并不當然表明發明在被授予專利權后必然會按照申請文件中所載明的方式進行實施，而且由于專利授權中的新穎性條件限定，事實上許多發明在客觀上尚不具備充分的實施條件之前就已經成功獲得了專利授權，但這些都不能否認將受專利保護的發明付諸實施是制度設計的缺省要求。

此外，從專利權利內容設置、專利權限制制度以及專利費用制度來看，同樣表明了使用專利是專利制度設計的缺省狀態，而不是相反。上文已敘述有關專利權利內容設置，此處不再贅述。從專利權限制制度來看，20世紀以來，各國專利法和主要知識產權國際公約都設置了強制許可制度，其中，專利不充分實施便是頒發強制許可的情形之一。如我國《專利法》第48條第1項規定的強制許可情形便是專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的。①在各主要國家專利法上，也有類似規定。參見《法國知識產權法》第L613－11條、《德國專利法》第24條、《日本專利法》第83條、《英國專利法》第48條。從專利費用制度設計來看，專利費用通常包括申請費用和專利年費兩部分，后者也稱為維持費用。盡管學界對專利費用制度功能認識不一，但總體上都沒有否認前者具有使發明人在是否申請專利保護發明時進行權衡的功能，后者是專利權人保有權利所應當支付的成本，從經濟理性角度看，它具有促進專利權人實施專利的功能。

(二)專利權的私權標示與專利的無意識不使用

專利權為私權，同時也是基于特定政策目的經由立法創設的法定之權。因而，盡管從私權角度來看，是否使用專利發明當屬權利人之自主決定事項;同時，專利制度的市場結構也表明，專利發明是否使用，亦非法律所能強制。但是，專利權人應當全面認識和利用專利制度，不能教條化、形式化地理解專利的私權性，也不能教條式地、片面地類推適用有體財產法規則，而是要同時考慮到專利權與有體財產權在客體、價值目標和歷史演進方面的不同。特別是專利制度發展史表明，專利權與所有權等傳統民事權利并不具有完全相同的產生基礎。人類對物的占有和控制具有先驗性，而專利權卻并非與法一樣同時產生。相反，在實證上授予和保護專利權在很大程度上首先是基于改善公共福祉的需要，專利權授予和保護的價值主要體現在實用主義上。如今所謂的專利權的私權性，更多的意蘊在于權利產生上的機會平等、權利關系中的主體地位平等以及權利保護上的私法依據等方面。換言之，正是由于這些方面的特征，專利權才是可以歸為私權的類別之中，但反過來，若用私權的全部要素和要求來支配專利權，將發生邏輯顛倒，還會瓦解專利保護的基本正當性。有學者甚至指出，專利是私權的觀念在我國的確立，本身還在于需要將專利權(和整個知識產權)置于公權/私權二分范式之中，但學界從來都沒有漠視或忽視專利權的私權符號特征與專利制度的歷史和現實之間的緊張關系，并一再為專利的私權性加上“但書”加以校正[21]。

因而，對于專利不使用事實，理論上應當區別看待。從權利人主觀方面分析，可分為有意安排的不使用和單純的不使用兩種情況。在前者，專利的不使用具有暫時性、主動性、策略性，是權利人專利運營中的環節;就后者而言，一般是指專利的不使用具有獨立性、被動性、長期性，它甚至僅僅只能看成是一種事實，并非與其他經營性行為相結合的行為。單就此劃分而言，前者事實上是使用的特殊表現，而后者的做法則與專利保護的精神相悖。當然，盡管立法不宜強制性干預專利發明不使用的情況，但這并不表明所有的專利不使用都是需要法律認可或做出肯定性評價的。

六、結論:自覺使用專利發明是打通科技與經濟“關卡”的根本

我國雖然已是專利申請大國，但還不是專利強國。在實施創新驅動發展戰略和推進專利強國建設中，各界已經普遍意識到使用專利發明的重要性。為此，國家和科技主管部門強調要通過科技體制改革和創新，打通科技與經濟之間的“關卡”。許多地方也陸續出臺了一些資助專利轉化的政策措施，意在促進專利發明的使用。在國務院辦公廳轉發的《深入實施國家知識產權戰略行動計劃(2014—2020年)》中，也強調要“著力加強知識產權運用和保護”，“努力建設知識產權強國”。然而，如果不能使私權主體從觀念上明確專利發明之生命和價值在于使用、而不在于持有，在于市場之內、而不在于市場之外，則促進專利發明使用的政策便無法徹底實現科技與經濟的深度融合和相互促進。相反，許多僅僅針對專利轉化的資助政策還會引發新的權利尋租，加劇對專利制度市場結構的破壞。在這方面，我國已有深刻教訓。例如，前些年我國許多地方政策都曾為當地企業爭創馳名商標實施了資助和獎勵政策，但事實上為我國馳名商標特殊保護制度走向異化起到了推波助瀾的作用[22];20世紀末期以來，許多地方政府、科研單位出臺了許多專利申請資助政策，但其同樣成為了垃圾專利、睡眠專利大量積聚的溫床。因而，在專利發明使用問題上，應當從觀念和制度上明確使用專利發明是專利保護的常態，并以此為基礎，貫徹黨的十八屆三中全會精神，進一步理順政府與市場的關系，發揮市場在專利發明使用中的決定性作用，堅決避免和杜絕政府越俎代庖。只有這樣，才能從根本上打通科技與經濟之間的“關卡”，有效發揮知識產權制度在實施創新驅動發展戰略中的基礎保障作用。

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