監(jiān)管關切責任規(guī)范：新版廣告法解讀

■許正林 閆峰

監(jiān)管關切責任規(guī)范：新版廣告法解讀

■許正林 閆峰

中國廣告法頒布20年后首次修訂公布。本文通過對比94版廣告法和新版廣告法的內容來解讀新版廣告法的特點及變化，以期對廣告業(yè)更快地適應新的法律環(huán)境、積極面對新的變化有所啟發(fā)。廣告法自身的局限性和廣告業(yè)環(huán)境的變化是廣告法修訂的兩大動因，廣告監(jiān)督管理方式更全面、廣告的社會關切更突出、廣告的責任劃定更明確以及互聯(lián)網廣告的基本規(guī)范是新版廣告法出現(xiàn)的四個特點。新廣告法的出臺將有助于廣告業(yè)的健康發(fā)展，但在實際落實過程中還需要完善各種配套制度。

廣告業(yè)；廣告法；廣告管理

對于廣告是否應該受到管制，人們的認識也逐漸清晰起來。對此，布魯斯·G.范登·伯格等在《廣告原理：選擇、挑戰(zhàn)與變革》一書中說：“廣告應該在什么程度上受管束，取決于人們的看法。從商業(yè)或市場的角度來看，廣告最好自由運作，不受約束，不受政府的管理和限制。根據(jù)這種觀點，市場可以通過競爭來自我管理。相反，從消費者的角度來看，管控是必要的，否則不能保護消費者免受強大的市場力量的傷害。”①事實上，隨著現(xiàn)代社會的商業(yè)化特性與社會價值多元化的特性越來越突出，人們對廣告的負價值越來越敏感，對廣告的控制欲也越來越強烈。

1982年2月6日我國頒布第一個全國性廣告法規(guī)——《廣告管理暫行條例》。此后，國務院和國家工商局在1987年和1989年先后頒布《廣告管理條例》和《廣告管理條例施行細則細則》，從各方面對《暫行條例》細化完善，這可以說是廣告業(yè)法制化管理的標志。1994年10月27日頒布的《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱為94版《廣告法》）則是我國廣告法規(guī)走向規(guī)范、成熟的里程碑，其制定、實施促進了我國廣告業(yè)的健康發(fā)展。但是在中國廣告業(yè)經歷了20年的迅速發(fā)展后，尤其新媒體技術飛速發(fā)展，媒介傳播環(huán)境發(fā)生巨大變化的大環(huán)境下，原有廣告法已遠不能適應廣告產業(yè)發(fā)展的客觀需要。

2014年中國廣告年經營額達到5605.6億元，繼上一年增長6.84%之后，再創(chuàng)11.67%新增速，廣告市場總體規(guī)模居世界第二位。從2014年8月份起，歷經兩次向社會公開征求意見，三次審議，新版廣告法終于在2015年4月24日通過人大常委會表決，并于2015年9月1日起正式施行。本文試圖解析這部千呼萬喚始出來的新版廣告法的特點。

一、廣告法修訂的兩大動因

任何制度的形成必然受價值理念的支配，這種價值理念可能表現(xiàn)為政治的、倫理的、法理的乃至宗教的。廣告是一種經濟服務行為，是現(xiàn)代經濟、現(xiàn)代都市、大眾媒介等多重社會因素興起的產物，其影響對象主要是作為社會個體的人及其團體，這就成為廣告規(guī)制在廣告行業(yè)發(fā)展到一定階段必然出現(xiàn)的基本動因。

1.94版廣告法自身的局限性

94版廣告法是呼應了當時廣告業(yè)的發(fā)展而制定的，但是時代的變遷使其局限性暴露出來，主要體現(xiàn)在四方面：首先，廣告準則內容不夠完備，針對性不強，藥品、醫(yī)療器械、農藥、獸藥、煙草等廣告準則內容較為單薄，保健食品、醫(yī)療、教育、培訓、房地產等廣告缺乏專門規(guī)定。其次，廣告活動規(guī)范不夠明晰，廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者和廣告薦證者的義務與責任缺乏清晰界定。②再次，虛假廣告的認定標準亟待明確，有效懲治虛假廣告的法律依據(jù)還不完善。最后，法律責任的針對性和操作性不強，懲處力度不夠，難以有效遏制廣告違法行為。這四點正是94版廣告法在現(xiàn)實操作過程中面對的問題，因而也重新修訂廣告法的呼聲越來越高。

2.廣告環(huán)境的變化

從94版《廣告法》頒布至今，中國廣告業(yè)經歷了20年的發(fā)展，這二十年影響廣告業(yè)發(fā)展的變化主要體現(xiàn)在兩個方面：其一，市場經濟越來越成熟，本國企業(yè)的發(fā)展和大量跨國企業(yè)的涌入使商品競爭更加激烈，進而帶動了廣告業(yè)的發(fā)展，在此過程中，廣告的問題也屢被暴露，如虛假廣告盛行、惡俗廣告蔓延等。其次，技術環(huán)境的變化帶動了廣告新業(yè)態(tài)的產生，通信技術、互聯(lián)網技術以及電子商務的發(fā)展孕育出了手機廣告、互聯(lián)網廣告等新的廣告形式，而94版廣告法制訂時這些廣告形態(tài)并未出現(xiàn)，加之互聯(lián)網廣告等新型廣告形式自身的特殊性又不完全適用于原廣告法，因此修訂廣告法回答時代命題成為應有之義。

二、新版廣告法的四大亮點

廣告法規(guī)理念的形成有兩個基本前提：一是對廣告基本功能的認識，其核心內容是廣告在經濟制度和生活方式中承擔著雙重的責任；二是對廣告基本價值取向的認識，其核心內容是廣告既要為多數(shù)人的利益服務，又要尊重少數(shù)人的權利，比如，不制作不公正的廣告，不制作影響社會風尚的廣告等。

新版廣告法的內容由94版《廣告法》的49條擴充到75條，由4600字增加到10000多字，顯然僅從表層就可以看出新版廣告法應該更全面，那么具體的內容有什么變化？本文在此總結出新版廣告法相較于94版廣告法的四大亮點：

（一）廣告監(jiān)督管理方式更全面

相較于94版《廣告法》規(guī)定的廣告監(jiān)督管理的單一方式——政府管理，新版廣告法構筑了政府管理、行業(yè)協(xié)會自律、消費者協(xié)會監(jiān)督的全方位監(jiān)督管理系統(tǒng)。

94版《廣告法》僅在第六條說明“縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監(jiān)督管理機關”，而新版廣告法則豐富了廣告監(jiān)督管理的主體和方式，從行政級別規(guī)定到國務院的責任范圍“國務院工商行政管理部門主管全國的廣告監(jiān)督管理工作，國務院有關部門在各自的職責范圍內負責廣告管理相關工作”，而橫向的管理在工商管理部門之外強調了政府其他有關部門也應該履行廣告管理責任，“縣級以上地方人民政府有關部門在各自的職責范圍內負責廣告管理相關工作”，從而為廣告監(jiān)督管理的多部門合作提供了法律上的操作性保障。

此外，新版廣告法不僅規(guī)定了政府部門的責任，還第一次在廣告法規(guī)中說明了廣告行業(yè)組織的作用，在第七條規(guī)定“廣告行業(yè)組織依照法律、法規(guī)和章程的規(guī)定，制定行業(yè)規(guī)范，加強行業(yè)自律，促進行業(yè)發(fā)展，引導會員依法從事廣告活動，推動廣告行業(yè)誠信建設。”在政府主導之外發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用，其實也是國際上普遍的做法，例如，日本最有影響力的廣告行業(yè)組織——全日本廣告聯(lián)盟③，它制定的《日本廣告業(yè)協(xié)會倫理綱領》就是日本廣告行業(yè)自律的一個樣板。正如大衛(wèi)·奧格威所說，“對各種機構制定的不斷變化著的管理廣告的規(guī)章條例，我并不是總能跟得上的。我只能藏身在一條始終制約著我的作品的規(guī)則里：決不做我不想讓自己的家人看的廣告。”④行業(yè)的自律和廣告從業(yè)人員的自省是廣告行業(yè)健康發(fā)展的內因。

值得注意的是，新版廣告法中規(guī)定了消費者組織對于廣告監(jiān)督的作用，第五十四條則規(guī)定消費者協(xié)會和其他消費者組織對違反廣告法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告侵害消費者合法權益，以及其他損害社會公共利益的行為，依法進行社會監(jiān)督。同時，新版廣告法還規(guī)定了工商行政管理部門和有關部門應當向社會公開受理投訴、舉報的方式，并且在接到投訴、舉報的部門應當自收到投訴之日起七個工作日內，予以處理并告知投訴、舉報人，從而在監(jiān)督渠道上為消費者監(jiān)督提供可能。消費者作為廣告的直接利益相關者，是維護良好廣告環(huán)境的重要力量。依靠廣大消費者構筑消費者監(jiān)督系統(tǒng)，是實行國家宏觀管理，行業(yè)自律保障秩序的又一有效的監(jiān)督系統(tǒng)。

亞里士多德在《政治學》中認為：“我們應該注意到邦國雖有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能實現(xiàn)法治。”⑤同樣，一個健康的廣告環(huán)境的維系不能單單依靠一部廣告法的出臺，更重要的是法律的實施，在此過程中，充分發(fā)掘行業(yè)協(xié)會和消費者組織的作用，對于新版廣告法的落實將大有裨益。

（二）廣告的社會關切更突出

1.廣告要尊重傳統(tǒng)文化

新版廣告法在94版《廣告法》總則“廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求”的基礎上，增加了“弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的要求”，抵制惡俗廣告和以戲謔傳統(tǒng)文化為賣點的廣告方式。例如“孔子曰：位置不對，商業(yè)崩潰，孟子曰：孔子說的對”的地產廣告，以及“屈原大叔別跳了，吃個胖姐粽子吧”的食品廣告等這類通過惡搞傳統(tǒng)文化的廣告方式應受到限制。

2.突出消費者權益保護

廣告法第一條就列明其目的有“保護消費者的合法權益”的作用，但94版《廣告法》只是籠統(tǒng)地提出，在操作性方面有所欠缺。新版廣告法在違法廣告侵害消費者權益的重災區(qū)進一步界定，主要體現(xiàn)在“醫(yī)、藥、健”字廣告、涉農廣告、煙草酒類廣告、教育培訓廣告，因此，“回應社會關切”是新版廣告法的一大特點。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2014年，全國工商機關受理老年人投訴保健品兩萬件。從被投訴保健品細類看，36.2%的被投訴保健品屬于提高免疫能力類保健品。針對保健食品與藥品廣告中的突出問題，新版廣告法中規(guī)定，保健食品和藥品禁止代言，保健品禁止涉及疾病預防、治療功能，并且從六個方面細化了保健品廣告不得含有的內容，同時藥品廣告必須顯著地標明禁忌不良反應；涉農廣告范圍則從94版《廣告法》的農藥擴充到了農藥、獸藥、飼料和飼料添加劑并對對具體內容細化要求，以保證農民的利益；在煙草廣告方面，相較于94版《廣告法》禁止在公共場所設置煙草廣告和煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”，新版廣告法則更為嚴格：在廣告渠道上禁止在大眾傳播媒介或者公共場所、公共交通工具、戶外發(fā)布煙草廣告，廣告受眾上則明確規(guī)定禁止向未成年人發(fā)送任何形式的煙草廣告，同時在廣告形式上不僅禁止了利用公益廣告宣傳煙草制品名稱、商標、包裝、裝潢以及類似內容，而且煙草制品生產者或者銷售者發(fā)布的遷址、更名、招聘等啟事中也不得含有相關信息。對于近幾年比較熱的教育培訓、招商投資廣告也在內容上予以限制。綜合來看，相較于94版《廣告法》，新版廣告法在廣告內容準則這一部分涉及更加全面、規(guī)定更加細化，重點關注社會關切的、問題突出的廣告類型。

3.對虛假廣告的界定與懲治

據(jù)國家工商行政管理總局統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2014年虛假廣告舉報2631件，同比增長18%，虛假廣告宣傳有所增長⑥。虛假廣告不僅損害消費者的合法權益、破壞社會誠信，也破壞了廣告市場秩序，是目前各種違法廣告中社會反響最強烈、社會危害性最重的一種廣告違法行為。94版《廣告法》僅簡單提到廣告要遵循“不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”的規(guī)定，但并沒有對虛假廣告進行界定，新版廣告法則在第二十八條首先對虛假廣告進行界定——“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告”，并進一步從五個方面對虛假廣告的構成要件進行說明，增加了工商部門查處虛假廣告的可操作性。同時，新版廣告法在法律責任方面也加大了對發(fā)布虛假廣告的罰款力度，對于虛假廣告的懲治措施方面增加了吊銷執(zhí)照、證照、信用約束和行業(yè)禁入方面的新規(guī)定，極大地提高了虛假廣告的違法成本。

（三）廣告責任劃定更明確

新版廣告法在法律責任劃定方面更加豐富細化，新版廣告法用了將近一半的篇幅來對違反廣告法的責任進行確定，廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人以及工商管理部門每個行為主體的法律責任都予以明確的界定。新版廣告法對于廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者法律責任的規(guī)定體現(xiàn)出兩個特點：

1.責任主體劃定明確

例如，新版廣告法在總則中就規(guī)定了“廣告主應當對廣告內容的真實性負責”。而在第五十六條進一步規(guī)定“廣告經營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者可以要求廣告經營者、廣告發(fā)布者先行賠償”。明確法律責任主體有利于廣告的各行為主體加強行為自律，另一方面在廣告出現(xiàn)問題后也便于問責，增強了廣告法的可操作性。

2.懲罰措施細化嚴厲

相較于94版《廣告法》，新版廣告法根據(jù)第二部分廣告內容準則對不同的違法違規(guī)行為進行分類，并依據(jù)造成后果的嚴重程度來做出懲治。以新版廣告法第五十八條為例，第五十八條對應的是廣告內容準則部分的第十六到第十八條、第二十一到第二十七條、第三十八到第四十條以及第四十六條，然后根據(jù)情節(jié)的嚴重性，由工商行政管理部門對廣告主作出處罰，若廣告經營者、廣告發(fā)布者知情故犯也要根據(jù)情節(jié)的嚴重性接受懲罰。

廣告代言人方面的責任約束是新版廣告法的一大亮點，主要體現(xiàn)在三個方面：其一，代言資格認定，新版廣告法規(guī)定“不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”，目的是保證消費者避免因“明星效應”而對廣告誤判；其次，代言人年齡限制，新版廣告法規(guī)定“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”，此舉體現(xiàn)了對兒童權益保護的人文關懷；其三，代言人責任劃定，新版廣告法對于代言人代言虛假廣告所承擔的法律責任也做出了明確的規(guī)定。在虛假廣告中做推薦證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織不得再為廣告代言，并且要與廣告主承擔連帶責任。規(guī)范廣告代言人的行為、強化代言人的責任意識、懲治虛假代言行為有利于維護誠信文明的廣告市場秩序。

在工商管理部門權責方面，新版廣告法從第四十九到第五十三條用五條的占比明確規(guī)定了七條工商行政管理部門履行廣告監(jiān)督管理的職權，使權限更加明確，國務院工商行政管理部門制定大眾傳播媒介廣告發(fā)布行為規(guī)范的責任。對于工商管理部門履行的義務也充分落地，新版廣告法規(guī)定工商行政管理部門要通過健全廣告監(jiān)測制度、完善監(jiān)測措施來及時發(fā)現(xiàn)和依法查處違法廣告行為。

（四）互聯(lián)網廣告的基本規(guī)范

2014年我國整體網絡廣告市場達到1540億元，同比增長40.0%。⑦快速增長的網絡廣告市場亟需法律法規(guī)的規(guī)范，但由于網絡傳播區(qū)別于傳統(tǒng)媒介的一些特殊性，使94版《廣告法》不能及時和全面地對網絡廣告進行規(guī)范和調整，因此新版廣告法對互聯(lián)網廣告做出了規(guī)范。有學者指出已存在的互聯(lián)網法規(guī)有三個特點：第一，法律的位階偏低；第二，部門立法明顯；第三，重管理、輕保護。⑧而剛出臺的新版廣告法關于互聯(lián)網廣告的規(guī)范不僅抹消了前兩個特點，并且突出了保護而非管理。

新版廣告法中有三條是關于互聯(lián)網廣告的，其中第四十三條涉及電子信息廣告，規(guī)定在電子信息發(fā)送前應取得當事人的同意或請求，并“應當明示發(fā)送者的真實身份和聯(lián)系方式，并向接收者提供拒絕繼續(xù)接收的方式”，這主要是針對反制垃圾短信廣告、郵件廣告。其次，第四十四條規(guī)定“在互聯(lián)網頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉”，對于互聯(lián)網強制性廣告，為互聯(lián)網使用者方便正常上網提供保障。最后，第四十五條規(guī)定了“公共場所的管理者或者電信業(yè)務經營者、互聯(lián)網信息服務提供者”的責任，“對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發(fā)布平臺發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應當予以制止”。相較于互聯(lián)網廣告的龐大體積，這樣僅僅三條的規(guī)定仍顯得微不足道，未來還有待于專門的《互聯(lián)網廣告管理條例》，甚至《互聯(lián)網廣告法》的出臺，以此能夠更加全面地對互聯(lián)網廣告進行約束。

廣告現(xiàn)成為我們生活的一部分，在廣告業(yè)的快速發(fā)展過程中，單靠道德約束顯然已經不能保證廣告業(yè)的良性發(fā)展和消費者的健康消費環(huán)境，而廣告法正是廣告業(yè)健康發(fā)展、消費者權益保護的“馬奇諾防線”。然而市場環(huán)境和技術環(huán)境的演進更要求廣告法要與時俱進，新版廣告法在總結實踐經驗的基礎上，以定義加列舉的形式對虛假廣告的具體情形進行了界定，同時進一步明確責任主體、豐富執(zhí)法手段、加大懲處力度，為形成齊抓共管、綜合治理的管理機制提供了法律依據(jù)。值得思考的是新版廣告法的落地生根還要完善配套制度，修訂《醫(yī)療廣告管理辦法》等配套規(guī)章，盡快出臺《互聯(lián)網廣告監(jiān)督管理暫行辦法》等部門規(guī)章，以確保新版廣告法的落地。

注釋：

① ［美］布魯斯·G范登·伯格、海倫·卡茨：《廣告原理：選擇、挑戰(zhàn)與變革》，鄧炘炘等譯，世界知識出版社2006年版，第86頁。

② 中國人大網廣告法修訂專題：http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/2014/node_25274.htm

③ 胡明、楊明：《中日廣告法比較研究》，《文教資料》，2005年第35期。

④ ［美］大衛(wèi)·奧格威：《一個廣告人的自白》，林樺譯，中國物價出版社2003年版，第188頁。

⑤ ［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第199頁。

⑥ 2014年全國工商和市場監(jiān)管部門受理消費者咨詢投訴舉報情況分析：http://www.saic.gov.cn/zwgk/tjzl/zxtjzl/xxzx/201503/t20150316_154221.html

⑦ 艾瑞咨詢：http://www.iresearch.com.cn/view/245911.html

⑧ 胡泳：《中國互聯(lián)網立法的原則問題》，《中國科學報》，2014年9月5日，第6版。

（作者許正林系上海大學影視藝術技術學院教授、博士生導師；閆峰系上海大學影視藝術技術學院2014級碩士研究生）

【責任編輯：潘可武】