“不景氣卡特爾適用除外制度”的適用及完善

曾新宇

“不景氣卡特爾適用除外制度”的適用及完善

曾新宇

(四川大學法學院，四川成都610207)

不景氣卡特爾;反壟斷立法;市場競爭;經濟效率;經濟周期;經濟危機

不景氣卡特爾是反壟斷法為了應對周期性的經濟變化帶來的困境與機遇的重要制度，但由于現行法律規制的缺陷及理論研究的空白，其在現實中的適用存在較多的困難，在執法過程中也缺少行之有效的實施方案。因此，需結合不景氣卡特爾自身的特點以及法理依據，對其在實踐中的認定需從行為目的和行為后果兩個方面進行合理性考量，以使不景氣卡特爾在實踐中的適用具有切實的可操作性、合理性。

一、問題的緣起

全球經濟不斷繁榮發展的同時也伴隨著危機，1973年、2008年等多次全球性經濟危機的爆發使更多的學者逐漸把目光投向了經濟危機應對及相關研究上來，以期應對周期性的經濟變化帶來的困境與機遇。在法學領域，為了適應經濟發展的周期性規律，更好地使國家經濟平緩度過經濟危機所建構的不景氣卡特爾制度就應運而生。但由于不景氣卡特爾適用時期的特殊性、除外范圍的廣泛性，使得不景氣卡特爾的除外條件相較于傳統的卡特爾而言，它是對“某個行業的生產者之間達成”的橫向協議的直接豁免。因此它對于市場的影響是直接的，牽涉范圍是廣泛的，如不慎重把握甚至會對整個市場帶來極大的危害性影響，如使危機后的市場被寡頭企業壟斷，會大大提高市場進入壁壘，阻礙該行業危機后的重整，也影響行業的技術革新，損害消費者的經濟福利〔1〕。

現實的情況及不景氣卡特爾自身的特性決定了不景氣卡特爾的適用是必要的，也應是審慎的。不景氣卡特爾雖在我國《反壟斷法》第15條已有規定，但在現實執行中面臨著以下困境:首先，從現行法律規定來看，無論是我國《反壟斷法》、歐盟的《歐共體條約》等反壟斷立法都對于經濟危機時卡特爾出現的卡特爾規定了除外條件〔2〕。但這些規定的條件都是概括性的，且具體的適用時間等也未作詳細規定，這使執法者很難提煉出能落實到細節的操作方法，讓不景氣卡特爾的認定、適用難以在實踐中得到實現。其次，從理論界的研究情況來看，雖然對于標準化卡特爾、結構性卡特爾已經有了較為詳實的研究，但對于專門的不景氣卡特爾除外制度的研究卻很少。由于不景氣卡特爾相對于傳統的卡特爾除外制度有其獨有特點，因此對于不景氣卡特爾的理論研究難以滿足實踐中現實的需要。因此，本文將針對不景氣卡特爾特點，對其進行分析，從而為不景氣卡特爾在我國實踐中的應用提出合適的、可操作性的方案。

二、不景氣卡特爾的內涵

作為反壟斷法中的一個重要的制度，不景氣卡特爾是指因市場經濟存在著周期性的經濟危機，在經濟不景氣時期，生產者之間可以達成以克服經濟危機為目的、以限制生產量與銷售量為內容的協議〔3〕。

因此，不景氣卡特爾實則為經濟危機這一特定環境下的卡特爾在反壟斷執法環節中一個重要的除外制度，是在特殊情況下對壟斷的放任或者是支持，它的存在建立在反壟斷中“競爭”與“壟斷”的平衡之上〔4〕。雖然反壟斷法多是對有效競爭的保護，但在經濟現實中，重視競爭是因為它提高了效率，因此，在不景氣卡特爾制度中所體現的競爭與壟斷的關系，并不是完全對立的，競爭只是一個手段而不是目的，只要壟斷可以增進效率，就應當被容忍甚至被鼓勵;效率是反托拉斯法的終極目標，而競爭只是一個中間目標〔5〕。雖然有時中間目標與終極目標很近，但他們并不等質，因此，法限制或鼓勵一個壟斷行為取決于:一個被指控的行為對效率影響的測度，正是由于這樣的立法價值以及立法目的才使得不景氣卡特爾這一制度在許多國家被采納及認可。該定義雖然看起來很簡單，但在實際衡量卡特爾性質時會有許多問題出現。

(1)“生產者之間所達成的協議”。以中國《反壟斷法》第15條規定來看，不景氣卡特爾對主體的限制，只有生產商品的經營者作為實施不景氣卡特爾的主體，而作為產品擴散的銷售者卻被排除在外〔6〕。在整個經濟活動中，以聯合限制競爭行為當事人之間的經濟關系為標準，壟斷協議常被分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議，而在不景氣卡特爾中通常是兩個或兩個以上的同一相關市場上的經營者或生產者之間達成的協議，由于橫向壟斷協議當事人原本就處于一種競爭的關系中，所以橫向協議對整個市場秩序的影響是直接的、嚴重的，因此也是各國重點規制的對象。在美國等發達國家，對于橫向協議的適用本身違法原則，其豁免條件是及其嚴格的，因為橫向協議幾乎總是有限制競爭的傾向和本性〔7〕。正是由于不景氣卡特爾是針對橫向壟斷協議的一種特殊除外適用，因此不景氣卡特爾在實際適用中爭議頗多。

(2)在“特定的經濟危機時期”。經濟危機的出現是由于資本生產不合理地擴大，資本主義不是在需要滿足額度要求停頓時停頓，而是在利潤的生存和實現要求停頓時停頓。結果造成了勞動者有支付能力的需求落后于整個社會生產的增長，商品賣不出去，造成了生產的相對過剩〔8〕。但由于資本主義以及市場本身的局限性，市場難以在短時間對其自身進行調節，這就使得政府的干預變得必要。政府基于限制或避免失業、促進創新、促進生產力改進、穩定物價等一系列社會原因而進行了主動的干預。不景氣卡特爾正是政府干預的一種非常手段，由于其對市場影響的直接性和高效性，這甚至可以稱得上是讓國家走出經濟危機的一種捷徑，但正是由于其威力的巨大，有時反而又會阻礙經濟的恢復。所以不景氣卡特爾的適用處于一個尷尬的境遇。

(3)不景氣卡特爾主要“以限制生產量與銷售量”為內容。不景氣卡特爾是在特定的經濟危機時期出現的一種除斥適用，不景氣卡特爾正是為了解決經濟危機時所面臨的產能過剩等情況，因此，不景氣卡特爾的內容主要是以為解決“相對的產量過剩”為目的而展開的〔9〕。但由于不景氣卡特爾的除外適用具有其特殊性，因此在設立不景氣卡特爾時做出了嚴格的限制，以避免解決產量過剩后對市場經濟本身的發展造成新的破壞。就中國《反壟斷法》第15條的限制性規定而言，在認可要件方面就規定了積極要件與消極要件，包括:“為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩”;消極要件包括“不會嚴重限制相關市場的競爭”，“不會損害一般消費者和相關經營者的利益”。

(4)為了解決經濟危機所達成的不景氣卡特爾。根據卡特爾協議的內容大概可以分為以下幾類:第一，基于一些“公平”的價格達成協議，避免一些企業退出市場;第二，限制銷售與產量的協議;第三，降低產能的協議。雖然其主旨目的相同，但不景氣卡特爾的類型及表現形式是多樣的，且由于卡特爾都是具有內在隱蔽性，從外部是很難發現的。因此不景氣卡特爾，在實踐中為了更好限制不景氣卡特爾的濫用，對于舉證責任各國都做了嚴格規定。如我國就規定:不景氣卡特爾的除外適用的舉證責任是由被告承擔，因此也可以大大限制了經營濫用除外適用的機會〔10〕。由于嚴格限制了被認可的條件，大大降低生產者利用不景氣卡特爾的除外適用進行不正當競爭的可能性，而只是作為度過經濟危機的手段。

三、不景氣卡特爾的經濟學分析

對不景氣卡特爾存在的意義，歷來公認的理由是:在經濟危機越發嚴重的狀況下，市場功能失靈，特定的產業遭受毀滅性打擊，在短時間內的生產過剩導致了大批企業的破產，從而社會缺少了維持必要生產量的生產企業，并且會禍及與之相依的其他行業，經濟危機后造成國民經濟的嚴重損失，失業、物價上漲等現象也會給消費者帶來巨大的損害〔11〕。而不景氣卡特爾之所以被接受，是因為在經濟蕭條的情況下，此時的卡特爾可以避免惡性競爭，防止一些產業出現低于成本銷售的現象，維護一個“合理”價格。

既然不景氣卡特爾除外適用于經濟危機這一特殊時間，而其之所以存在是因為經濟危機中生產者無法平緩過度。但以上的理由卻忽略了經濟危機時期的市場是否確切需要卡特爾這種形式的人為干預。因此討論不景氣卡特爾存在的理論基礎就在于:經濟危機下人為干預的必要性，經濟危機出現的市場失靈已經無法由市場自我恢復。

因此，經濟危機時的經濟困難是否已經嚴重到需要市場調節以外的方法來調節市場就成為了不景氣卡特爾能否存在重要的決定因素。

第一，經濟信息不對稱理論。首先，競爭機制在面對不同程度的信息不對稱所引起的經濟困境時，所需要消耗的時間長度是不同的。這就意味著，當一個國家的某個行業甚至整個產業面臨嚴重危機時，國家的實體經濟或者是國民需要有承擔這一漫長調整周期的能力，并且這種恢復周期的長短并不是可以預見的，短則一年長則幾十年的調整周期對整個國家和國民都是一種極具心理高壓的挑戰。當整個行業面臨嚴重危機時，可能帶來的高失業率會引起民眾的憤恨及社會的動蕩，國家則可能為了轉移國內的矛盾，開始對外侵略，而戰爭的大消耗，對于其本國的發展還是他國的發展都是極其可怕的。因此在現實生活中，面對經濟危機如此嚴重的市場失靈的情況時，并不具備客觀的條件來允許市場機制自身漫長的自我恢復。

其次，在已有的信息不對稱的情況下，競爭有時會付出很高的代價，產能重復，加劇經濟危機的惡化〔12〕。雖然面對經濟危機下的價格下降會引來經營者的擔心，但與此同時它們又希望可以在此機會下能長期的擴大自己所占的市場份額(這與第二點分析的大企業會用盡各種手段擴大市場份額相吻合)。經過大規模的經濟蕭條，未來需求量會急劇增大的趨勢是必然的，因此此時各經營者會希望其他經營者減少投資而只有他獨自擴大投資規模。但是由于信息的不對稱，當市場出現某一現象時，所有的經營者很有可能對其做出相同的反應，因此，信息不對稱的情況下，局部的市場反應過烈，會造成整個市場的產業過剩，本來就已經面臨的經濟危機，會因為信息不對稱而加劇，進而將導致新一輪更加劇烈的價格下跌。

第二，規模不經濟。一旦規模經濟效益被濫用，而且進入一個行業有一定的門檻，會為制造壟斷利益提供方便。規模經濟的形成不僅要求數量的方面，更需要規模經濟中形成的企業具有足夠的效率，市場淘汰機制是將非效率的企業與設備從市場中排出以使市場的發展持續具有活力，規模經濟從某種角度是對壟斷性的合理應用，但壟斷的原因除去由技術先進而形成的自然壟斷以外，還有很多因為行政、政治等因素而產生的壟斷，這也正是規模不經濟的原因，原本應由高效企業的組成的經濟體，一方面因為低效率的企業盲目進入，使原本就缺乏的資源無法得到有效配置，導致惡性的過度競爭;另一方面因為行政壟斷使得一些本該被淘汰的國企，在政策支持下繼續存在，使得產業組織的發展嚴重滯后，造成了規模不經濟的狀況。

在經濟危機的情況下，由于經濟形勢的惡化，中小企業無法充分利用規模經濟來度過危機，而大企業卻有更強大的經濟作為后盾，甚至一些高效率的中小企業都因為資金限制等原因被淘汰。在經濟危機這一特殊的經濟時期，中小企業被排擠出市場的可能性變得更大，這無形中為真正的大型壟斷企業擴大市場占有掃清了道路〔13〕。如果不進行任何干預任由市場機制的發展，到經濟危機結束后，我們面臨的局面是一大批壟斷性質的大企業，而可以與之抗衡的中小企業此時的生命力在經歷過經濟危機后也變得微弱，在此時再來對中小企業進行扶持，限制壟斷企業的發展就變得更加不容易了，這也將極大的損害消費者的權益。

第三，不完全競爭市場產品的可替代性。一方面，在不完全競爭市場中，產業出售的產品是可替代產品，那么產業中的每個企業都會努力使銷量最大化，從而加大廣告等可變成本的比例，而廣告的效用僅僅是改變銷售者彼此之間的銷售量，并沒有從根本擴大社會整體需求，難以從根本解決經濟危機下供需不平衡的問題〔14〕。但經濟危機產生的根源是需求與產出的失衡，一味的擴大宣傳而不是做出讓利等其他方法刺激消費，無法從根本上化解經濟危機。另一個方面，資源配置是由不同企業的相對成本而引起的。成本加成旨在衡量一個壟斷的程度，成本加成越趨于一致，競爭越是開放，所帶來的經濟效益越大。但在不完全競爭市場中，行業與地區具有顯著差別，各個商家的成本不盡相同，在已有貿易壁壘的作用下，成本加成的微弱差異會被放大，加劇各個廠家間的惡性過度競爭，在經濟危機的情況下，這樣的資源配置扭曲會被加劇〔15〕。不景氣卡特爾的成立使得企業共度危機作適當的緩解成本之間的差異，使成本加成盡量趨于一致，降低已經形成的貿易壁壘，從而在不完全競爭市場中獲得充分的資源流通，達到資源的最優配置。避免在經濟危機中不當的資源使用及盲目的重復生產，對企業而言可以將在互相競爭的過程中花費資金用在改善銷售手段以外的地方，真正地改進技術。實現市場機制淘汰作用所要真正達到的目的是為了提高技術創新，促進整個社會技術變革的良性發展，將效率滯后的企業與設備從市場中以淘汰的方式加以排除。

四、適用不景氣卡特爾的可能性——比較法視角

為了更好地認識、改進本國法，從比較法的角度研究是必不可少的，尤其是不景氣卡特爾這一在特殊的經濟背景下產生的反壟斷制度。由于各國的研究都處于態度不明的探索階段，而在我國對不景氣卡特爾立法與實踐均遠落后的情況下，對美國與歐洲各國相關問題的研究就顯得尤為重要。

歐盟在第二次石油危機之后，由于日益增加的國際競爭，結構性的生產力過剩更加嚴重了，由此一些行業面臨著更長遠的生產率衰退。歐盟在評估卡特爾的時候逐漸開始采納經濟限制的觀點，以更寬容的態度對待經濟危機中出現的不景氣卡特爾〔16〕。隨著經濟危機屢次爆發，大企業生產力減退、小企業難以生存而導致的消費選擇變少及失業率上升等多種社會問題，給歐盟各國敲響了警鐘，但由于歐盟各國最早簽署的《羅馬條約》中并沒有包括任何關于不景氣卡特爾的條款，使得歐盟委員會很難完全依據《歐盟運行條約》進行規制。所以，最初委員會僅是通過減少對不景氣卡特爾的罰款，從而間接認可這一卡特爾形式。

從立法來看，德國立法、《羅馬條約》以及《巴黎公約》對于經濟危機中存在的卡特爾的態度是大相徑庭的:德國法規以允許結構性卡特爾的存在的方式而對不景氣卡特爾持一種寬容的態度〔17〕。而《巴黎公約》雖然并沒有采納不景氣卡特爾的除外適用，但卻允許行業協會等機構介入從而維持最低價格。而相反的是，《羅馬條約》對卡特爾的認定規定了更為嚴苛的方法，并且不包含任何明確的關于不景氣卡特爾的規定。

在實踐認定中，歐盟委員會對于不景氣卡特爾的態度在不同時期也有著顯著地變化。最早的歐盟委員會的競爭政策注重于提升消費者福利，其1971年發布的歐盟委員會首個競爭政策規定:競爭政策致力于維持以及創造有效的競爭條件，無論是私人企業還是公共企業，從而實現資源的創造最大化的經濟效益，尤其是消費者的利益〔18〕。而到了70年代末，棉紡行業面臨著過剩的生產力及減退的需求現狀的巨大壓力，歐盟委員會迫于經濟壓力，也開始放松卡特爾的認定條件，歐盟委員會工業專員Etienne Davignon以及委員Raymond Vouel建議為了在危機中生存，制造商應該合作。美國受困于《謝爾曼法》第一部分的規定，不能在經濟危機中采取聯合的方式。而依據《歐盟運行條例》101(3)條不景氣卡特爾現在仍無法豁免，這使歐洲面臨同樣的困境。基于這一提法，兩人積極建議修改《歐盟運行條例》101(3)的草案以使得企業間能夠通力合作，共度時艱。但這一主張卻遭到委員會其他成員的強烈反對。最后討論協商后，1978年委員會宣布:對于時間在一到五年間的不景氣卡特爾可以不適用于《歐盟運行條例》101(1)條，從而在除外適用的基礎上仍限制規定，不景氣卡特爾仍不能直接限制出產、價格以及市場劃分〔19〕。1978年的Man－made Fibres一案正反應了修改所帶來的變化，雖然人造纖維行業的協議得到了豁免，但卻是在協議的企業刪除了所有的涉及產量、銷售及價格的商業條款之后。可見，不景氣卡特爾雖逐步得到認定，但仍有頗多限制條件〔20〕。在此修改以后，歐盟委員對不景氣卡特爾一直都持有一種認可但謹慎的態度，在101(3)條的基礎上不斷完善、充實。在歐盟委員會第23個競爭政策中指明:一個旨在消除生產力過剩的協議被豁免的前提是需要適用于整個行業，且不得固定價格或數量，不得損害公司的自由決策權。在Metro案中法官把維持就業率納入了不景氣卡特爾認定的范圍之中〔21〕。與此相似的是，在Walt Wilhelm案中，把卡特爾協議所制造的消費者利益作為認定卡特爾的重要指標。法官明確指出，消費者獲利的標準需要滿足，從長遠來看消費者仍可以在競爭的市場中獲利，而在短期內，消費者并沒有被完全剝奪產品選擇的自由。

因此在歐盟實踐中，雖有少部分案件是依據《羅馬條約》獲得減免，但多數的不景氣卡特爾的案件的除外適用是依據《歐盟運行條約》101(3)條。以下將結合《歐盟運行條約》101(3)條具體的操作情況來探討我國不景氣卡特爾的實踐方案。

五、不景氣卡特爾實踐中的適用方案及其考量

雖然在美國等國家對于橫向協議多適用本身違法原則即指反壟斷違法執法或司法機關根據壟斷行為本身來判斷其違法與否，而無需考慮該行為對市場競爭是否造成實質性的損害。但不景氣卡特爾本身就是橫向卡特爾本身違法的一種突破性的除外制度，經濟危機時期的卡特爾對于市場競爭與效用就具有雙重效用，因此對于其的認定應當采用與本身違法性原則相對的合理性原則，考慮卡特爾在具體案件中的情況分析，平衡效益與價值，處理好不景氣卡特爾這一制度中，競爭與壟斷的關系，著眼于對競爭造成的實質后果。

以合理原則來認定壟斷行為，須從行為目的和行為后果兩個方面進行分析判斷，因此對不景氣卡特爾在實踐中的考量的時候要從行為目的和行為后果兩個方面分析。

(一)行為目的

行為目的的考量主要是考察不景氣卡特爾形成時，達成協議的生產者之間的主觀意圖，分析企業是否真的是以克服經濟危機為目的。

在2008年“歐盟BIDS案”中的愛爾蘭牛肉加工協會，就是為了克服經濟危機的沖擊從而形成卡特爾被歐盟法院豁免的典型案例。該案中，愛爾蘭農業與食品部設立的牛肉特定部門認為牛肉加工業應消除過剩產能，于2002年成立由10家最大的加工企業組成BIDS(牛肉加工企業協會)。同時BIDS組織中的企業，達成的協議如下:(1)為實現降低產能的目的，一些牛肉加工商退出該行業，另一些則繼續留在該行業。留下的企業對每頭被屠宰的牛，向那些離開的企業支付一定的費用(2歐元，10歐元)。(2)對離開的企業未來的行為、土地及設備附加一定的限制:不競爭條款、工廠關閉、禁止其用于牛肉加工的土地、設備賣給留下來的企業或者愛爾蘭以外的買家。該部門的BIDS占整個市場過剩產能的25．3%，其形成很明顯與“《歐盟運行條約》第101條1款:禁止那些目的或效果是阻礙、限制或扭曲共同市場競爭的協議”的適用有所抵觸。但正是基于這些協議的內容的經濟分析及其對于企業的主觀目的的認定，法院決定援用了第101條3款規定一些101條1款所禁止的反競爭協議可以得到豁免，被豁免的協議必須符合4項條件:產生效率、惠及消費者、不可或缺性、沒有消除競爭。

企業達成協議的主觀目的的判斷是困難的，但在“歐盟BIDS案”中，歐盟法院根據的在判案當中很明顯對于“產出效率”及“不可或缺”擺在了一個重要的位置，可以看出在認定主觀是否善意時，很大程度可以從是否具有不可或缺性這一點進行論證。但與之相比，與中國《反壟斷法》第15條對于不景氣卡特爾的規定卻并沒有對于必要性，不可或缺性進行詳述的規定與闡述。

因此，在考量不景氣卡特爾的主觀目的時，必須考慮該協議是否具有不可或缺性，將其加入中國的認定條件之中。這種不可或缺性分為三個層次:第一，整體的協議安排對于實現所主張的效率必須是不可或缺的，不是單純的以降低產能為目的，即人為的制造短缺從而提高價格來獲利。第二，在適用卡特爾協議這種方法的時候，要考慮是否存在同樣能夠實現效率的經濟上的方法，且這一方法對競爭更少的限制?最常見的就是通過促銷等價格調控來實現需求的擴大，用市場機制本身的價格杠桿恢復市場的平衡。提高能否在合理的期限內完成這樣的一種經濟的調整。第三，特定企業，如石油等特定行業內的企業，能否通過降低自身的部分產能來度過經濟危機?在這些特定行業內，一家公司基本決定了整個全國市場的走向，因此對該企業的整頓就足以決定該國整個行業的興敗，只要從該企業入手，就無需再由其他企業的協議來解除面臨的危機。

(二)行為后果

行為目的是認定不景氣卡特爾符合除外性要求的基礎，但在符合行為是為了避免經濟危機的影響的前提下，更應該觀察卡特爾行為對于競爭以及市場帶來的實質影響再來判斷該行為是否合法，因此，在分析不景氣卡特爾是否符合除外要求時，還應該從以下幾個方面進行考量。

1．公共利益

不景氣卡特爾是在經濟不景氣時期做出的應急性手段，從而減少經濟危機對經濟造成的破壞性影響，使各企業共度時艱。因此，不景氣卡特爾是否違法的分析重點就落到了其是否能在經濟危機特殊時期有效對“公共利益”、“消費者福利”進行保護。

第一，“限制銷售與產量的協議”的不景氣卡特爾，對銷量及產量限制達成協議的認定應著眼于是否有助于企業減少在非生產成本的投入，把更多精力花在技術革新等事項上來，減少不是為了提高整體供給量所付出的成本;行業內的競爭并不會把擴大整個社會需求作為己任〔22〕，而是致力于單個企業的市場占有率的擴大。企業有優劣之分，總會有企業可以在競爭中取得優勝，并擴大該企業在行業中的占有率。但這無疑對擴大社會對于一個行業的需求并沒有實質性的幫助，因為余下的企業由于其生存空間的縮小，就會面臨迅速淘汰。此時單個企業為擴大其行業占有率而進行的非生產性的改進，并不能從根本擴大需求，而只是以擠占其他企業生存空間的暫時勝利。這種非生產性的成本的付出，在經濟危機時期，無疑是一種資源的浪費。

第二，基于一些“公平”的價格達成協議的卡特爾，應側重分析該協議是否為避免一些有效率的中小企業退出市場起到積極作用。經濟危機會加速企業的淘汰更新速度。而在特殊經濟環境中，被淘汰的企業并不一定都是低效的，因此這并不能完全發揮競爭的功效，甚至會讓一些新興高效的企業由于資金的薄弱，無法與固有的享有規模經濟的企業抗衡而離開市場，面臨這樣的淘汰，無疑對整個經濟的發展是有害的。價格協議可以避免一些大公司濫用其已經獲得的規模效益而盲目壓價以占領市場，提高整個行業的門檻，使得一些新興發展的企業不得不退出市場〔23〕。“公平”的價格可以使中小企業度過時艱，在經濟危機中得以生存，并在之后得到有益的發展，只要保護各種有效率的企業的生存發展，才能使危機過后的所面臨的局面不是數家大企業壟斷的場景，從長遠來看，這是有益的。

第三，對達成降低產能協議的不景氣卡特爾應著重分析對減少不必要的重復生存是否有顯著作用。不景氣時期，出現生產過剩而需求相對短缺的狀況，產品價格跌落。但實力雄厚的經營者一方面擔心供應過剩帶來的價格下降，與此同時又希望能長期地擴大市場占有份額。對經營者而言，面對不景氣時的需求短缺，仍會預測此后擴大將來需求，以及此時占領市場的長久性，因此他會加大生產投入。當然他希望其他的經營者少投資，而自己擴大投資。但在信息沒有絕對差的經營者之間，其他的競爭對手同樣也會有這樣的預測。各個經營者都按照自己的預測增加投資擴大生產量，那么整個行業的投資會過剩，生產過量、價格下跌的情況會進一步加劇。而之所以導致這一惡性循環的原因是各經營者只將自己將來的市場占有份額作為行動的目標，卻沒有考慮到整個產業的資金過剩。因此在決定投資量時，供給過剩的情況下，通過卡特爾來達成降低產能的協議，來控制信息不對稱所帶來的重復生產，將以卡特爾來支撐價格的回落的低點，不至于造成整個行業因為重復生產而引起的產能過剩，以至于整個產業的崩盤。

2．經濟效率

對獲得效率采取一些更具體的測量措施，無論是基于對有效競爭的保護，還是效率的直接追求，反壟斷法的規定都是為了人們可以從中獲得利益。因此協議必須產生效率，而對于壟斷效率的測度，關鍵在于知道哪些工廠將退出市場，從而確定將離開的工廠是高效還是低效。首先我們不得不承認被淘汰的企業不一定就是低效的，可能只是由于缺少足夠龐大資金的周轉或是缺少規模經濟的支持。因此在經濟危機中，面臨大量企業的淘汰，如果只是正常的市場機制優勝劣汰的作用，我們大可不必去干涉。一方面，當面臨大批優質企業流失時，企業為了生存而達成卡特爾協議，形成中小企業的優勢互補的強強聯合以抵抗經濟危機的挑戰，這無疑對于避免不景氣時期大企業的繼續對市場的不斷擴張是有積極意義的。另一方面，對于在經濟危機前就不斷出現虧損，而虧損的原因不是經濟危機時期所出現的需求急劇減少等客觀原因引起的，而是經營手段或技術落后引起情況時，對此種企業的扶持發展對整個行業的效率卻并不能提高，甚至會擠壓優質企業的市場及資源，因此對于這類企業就不需要加以不景氣卡特爾的批準。因此，不景氣卡特爾是否有效及如何發揮最大功效的重點就在于對于何種企業進行批準，這也變為對企業效率。

3．時間限制

不景氣卡特爾的實行必須有一定的時間限制，不景氣卡特爾的形成是由于不景氣時期，企業選擇共度時艱的一種選擇，根據上述的分析，它在一定程度上都可以起到提高經濟危機時期企業效率這一作用，但由于不景氣卡特爾常常是以橫向壟斷協議的形式出現，而橫向壟斷協議當事人原本就處于一種競爭的關系中，所以橫向協議對整個市場秩序的影響是直接的、嚴重的。如果長期使用該種手段，由于個體企業對整個市場信息的獲取是有限的，所以不可能長久做出最有效率的決策，甚至會因為橫向的壟斷，不合理的提高收益，減少消費者的獲利，這種不自然的經濟發展形式必然會阻礙市場自我調控力的發揮。

因此在利用不景氣卡特爾的時候，可以根據每次經濟危機持續的時間而限定不同的長度:當經濟危機只是局部性的(如1998年的亞洲金融危機)，這一經濟波動并沒有持續很長時間，并且它的影響很集中主要是對于金融類的行業的打擊，因此可以把卡特爾的時間限制在3年并且對于不景氣卡特爾適用的行業也可以有所限制;而當經濟危機是屬于全球性時(如30年代的或是2008年的全球經濟危機)，面臨經濟不景氣全球性的影響，甚至在30年代還引起了世界范圍的戰爭，這一類型的經濟危機就需要更多的政治、經濟等手段進行調控，因此它的時間也就可以適當的延長，一般可以規定為五年。對于不景氣卡特爾時間的限制，在規定的同時，還可以規定當期限到了的時候，企業有權向相關的行政機關申請延長，這樣的規定可以使得時間的限制變得更為靈活，以面對不同情況的經濟局面。當然，“時間限制延長申請”的批準必須具備嚴格的審核程序以避免權力的濫用。

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(責任編輯:葉光雄)

Application and Improvement of Crisis Cartel

ZENG Xin－yu
(School of Law，Sichuan University，Chengdu610207，China)

crisis cartel;anti－monopoly legislation;market competition;economic efficiency; economic cycle;economic crisis

Non boom cartel is an important institution of anti monopoly law to cope with the predicament and opportunity brought by changes in the economic cycle．But due to the defects of current law regulation and the blank in theory researches，there are many difficulties in the application in reality．Therefore，effective implementation lacks in the process of law enforcement．Combined with the characteristics and legal basis of crisis cartel，crisis carter in practice is identified from the two aspects of behavior purpose and consequences．

D90－056

A

1009－4474(2015)01－0135－07

2014－10－12

曾新宇(1990－)，女，四川成都人。碩士研究生，主要從事競爭法與公司法研究。E－mail:605798620@qq．com。