陳小東：法治化是知識產權保護的終極救贖

◎ 文 《法人》記者 馬麗

沒有全面、系統的法制化，知識產權保護的重重困境將無從改變

陳小東本職是強生（中國）投資有限公司知識產權辦總監兼強生全球安保部大中華區和東南亞區域總監，2015年開始他有了一個新的身份——中國外商投資企業協會優質品牌保護委員會（下稱“品保委”）主席。

在擔任品保委工作委員會副主席、主席和品保委副主席十年之后，陳小東終于決定接過主席的接力棒。2014年10月在北京舉行的一次品保委活動上，陳小東把這一決定告訴前任主席張為安先生，張為安高興得直接給陳小東的太太打電話，電話里的陳太太一邊流眼淚一邊說支持先生的決定。成為品保委的主席，意味著工作量翻倍和更多家庭時間的犧牲，意味著除了自己服務的公司外，還有200多家品保委會員公司的知識產權工作需要去關心。

專業從事知識產權保護工作十多年，陳小東見證了中國知識產權保護事業的發展和進步，也因為一些根深蒂固的難題困惑不已，他思考的結果是唯有依靠全面法治化才能實現知識產權保護的根本性改變，而知識產權保護法治化的實現路徑內含于全國依法治國戰略的“新十六字方針”——“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”中。

科學立法：消除不合理法條和法條沖突

知識產權保護的難題卡在立法環節的不在少數。比如2014年5月1日實施的新《商標法》第60條規定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售?！?/p>

陳小東中國外商投資企業協會優質品牌保護委員會主席，強生（中國）投資有限公司知識產權辦總監兼強生全球安保部大中華區和東南亞區域總監，華東政法大學知識產權學院客座教授。

陳小東指出，這意味著只要侵權人拿出相關購銷合同，侵權產品即不能夠被沒收、銷毀，侵權人也不會受到行政處罰。這一規定已經嚴重影響實踐中工商部門對于流通領域商標侵權產品的查處，也與中國政府嚴厲打擊假冒侵權產品的意愿相悖。更讓人擔憂的是，這一做法將導致侵權物品隨時會流入市場。

除了法條規定的不合理外，還有法律法規沖突的問題。在依法、公開、環保處置知識產權侵權貨物問題上，2012年實施的《行政強制法》第26條第三款規定，“因查封、扣押發生的保管費用由行政機關承擔”。而2010年實施的《知識產權海關保護條例》第25條則規定，知識產權權利人應當支付有關侵權貨物的倉儲、保管和處置等費用。

陳小東認為，權利人作為被害人，由其承擔倉儲、保管和處置等費用，不合法理。這也是品保委會員多年來反映比較集中的問題之一?！扒謾嘭浳锏倪\輸、倉儲、保管和處罰等費用，由執法機關先行承擔較為合理，在執法機關先行承擔相關費用后，可通過加重處罰的方式讓侵權人成為這些費用的最終承擔者?！标愋|說。

上述的只是兩個小例子，對于立法層面的諸多不合理問題，品保委有專門的委員會進行立項研究，陳小東告訴記者，“努力推進與知識產權保護相關的立法、修法工作”是品保委2015年重點工作目標之一。目前，品保委正積極參與《專利法》《反不正當競爭法》《知識產權海關保護條例》《職務發明條例》等法律法規的制定、修訂，同時還在推進“企業名稱、商號與商標在先權利沖突”“知識產權領域反壟斷”“涉外定牌加工中的商標侵權認定”等課題的研究工作，為相關立法、修法工作提供實踐分析、理論依據。

而針對《商標法》第60條的理解與適用問題，他們也正努力推動有關司法解釋或執法指導意見的出臺。

黨的十八大提出中國新時期依法治國的“新十六字方針”，其中“科學立法”要求立法程序公開透明，開門立法。在知識產權相關立法上，包括品保委在內的權利人組織、學術界的意見和建議正越來越被重視，這讓陳小東備感欣慰。

嚴格執法：執法問題多于立法問題

像很多人一樣，陳小東認為，中國的法律法規相對來說已經比較完善，更多的問題存在于執法環節。

到企業從事知識產權工作后，一直困惑陳小東的問題是相關執法部門的工作程序和工作規范不是非常公開透明，不少地方執法隨意性比較突出?！耙粋€侵權案件從投訴開始，到受理、立案、調查（偵查）、處罰，一直到侵權貨物的處置，都應有公開、透明的程序。但是，現在權利人遇到侵權問題，找誰投訴，遵守什么樣流程，有什么樣的知情權、參與權和監督權，都不是非常明確。實踐中，很多權利人經常遭遇投訴無門、一頭霧水的境況?！标愋|說，這變相導致了權利人投訴維權要找熟人、找關系的陋習。

因為工作的關系，陳小東不久前與香港海關打了一次交道。香港海關接到涉嫌侵權的投訴后，很規范地告訴權利人，你有什么權利，需要做哪些事、填什么表格，如何反饋給香港海關，所有的步驟清晰明了。這更讓陳小東感慨推動內地知識產權保護執法流程公開透明的重要性。

擔任品保委主席后，陳小東為品保委制定的第一條工作目標就是“推動知識產權保護執法工作的強化和知識產權司法保護工作的公開、公平、公正?！边@一目標具體包括推動重點行業、重點地區、重點市場執法工作的改善；積極參與“中國制造”海外形象維護“清風行動”的開展；推動侵權貨物處置公開化、透明化的進展；推動知識產權權利人在知識產權刑事訴訟中被害人法律地位的明確等。

提及知識產權權利人刑事訴訟中被害人法律地位問題，陳小東向記者表示，這也是困擾會員企業已久的問題之一。在知識產權侵權案件中，權利人是被害人無疑，而且2007年4月頒布的兩高司法解釋（二）第五條也已經明確提出知識產權權利人是“被害人”。但是，在執法與司法實踐中，有些司法機關并不認可權利人的被害人法律地位。知識產權權利人的“被害人”法律地位得不到尊重和認可，意味著權利人無法行使被害人所享有的權利和應履行的義務，比如案件在移送審查起訴之日起委托律師的權利、提起民事訴訟的權利等。當然，值得欣慰的是，上海、北京、深圳等地檢察機關已經認可了權利人作為被害人的法律地位，它們的做法代表未來的趨勢。

對話陳小東

《法人》：就任品保委主席會不會覺得有壓力？

陳小東：從2004年開始擔任品保委工作委員會副主席到現在，我在品保委的工作有十年了，十年來對這個平臺產生了很深的感情，也從平臺受益很多。對我來說，個人發展、公司發展與品保委的發展是相輔相成的，所以我內心希望品保委能夠更好地發展下去，就任主席對我來說有一定壓力，但更是一種使命。

《法人》：當前品保委工作面臨的挑戰是什么？

陳小東：我現在感到最大的挑戰是大環境變了，中美之間、中歐之間知識產權話題退出了對話議題的前三位，知識產權依然是一個很重要的話題，但已不像過去那樣重要了。還有一個是中國新領導人上任之后，強調建立新型政企關系，要與企業交朋友，不要勾肩搭背。這本來對企業是利好消息，但卻在一定程度上被誤讀，政府與企業、與行業協會之間的良性互動也受此影響，這要求我們主動適應新變化，主動應對新挑戰，不斷創新活動方式，不斷拓展活動空間，不斷發展活動伙伴，積極參與并大力推動建立“尊重、互信、合作、共贏”的新型政府與企業、政府與行業組織的關系，保持我們與政府部門、執法機關交流溝通的優勢，更好地為會員服務。

《法人》：品保委的工作會占用您多少工作時間，如何協調本職工作以及與家人相處的時間？

陳小東：目前我的工作時間有五分之二放在了品保委。決定接受品保委主席職位時，我就告訴了我在強生的領導，他對我這一決定非常支持。我的太太雖然最初反對，但明白這是我內心的意愿后，也變得非常支持。我個人的風格是喜歡大家一起參與進來，共同做事，我做好“彈鋼琴”的統籌兼顧工作即可?，F在品保委招聘了一個執行總監，他就位后我的壓力會小很多?；旧希夷茏龅街苣┎粠щ娔X回家，充分享受勞逸結合、工作家庭生活兩不誤的日子。

公正司法：知產刑事保護面臨“十多十少”

陳小東曾總結中國知識產權刑事保護有“十多十少”怪象：發案的多，立案的少 ；打擊流通領域的多，打擊生產領域的少；打擊從犯的多，打擊主犯、共犯的少；打擊境內不法分子的多，打擊境外不法分子的少；偵查環節處理的多，刑事起訴的少；刑事拘留的多，批準逮捕的少；移送起訴的多，起訴的少；公訴案件多，自訴案件少； 判處緩刑的多，判處實刑、重刑的少；判處附加刑罰金刑的多，判處自由刑的少。

這“十多十少”中的典型問題當屬“判處緩刑的多，判處實刑、重刑的少；判處附加刑罰金刑的多，判處自由刑的少”，這“兩多兩少”反映的實質問題是刑事處罰力度、刑事打擊力度不夠，不能達到震懾犯罪分子的目的。

《刑法》規定的侵犯知識產權罪包括假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪，假冒專利罪，侵犯著作權罪等。對于這類犯罪，《刑法》規定的處罰一般是“情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。但陳小東坦言，實踐中，真正被處以有期徒刑三年以上特別是七年以上實刑的案例并不多。

陳小東的判斷不是只憑感覺，而是有事實依據。品保委自2002年起連續推出年度知識產權保護最佳案例、“兩法”銜接典型案例。通過評選的過程，他能看到知識產權犯罪刑事處罰結果的基本狀況。陳小東認為，之所以出現知識產權類犯罪普遍輕判的現象，除了侵權數額認定上一直存在難題等客觀因素外，還與有關司法政策的影響、公正司法未能普遍實現密切相關。

2006年，曾經有一家品保委會員公司的藥品被假冒，公安機關查處假藥貨值超過人民幣一千萬元，然而最終法院判決七個犯罪嫌疑人都是緩刑，罰金數額也不及假藥貨值。后權利人提起抗訴，被檢察院駁回。權利人的尷尬境地由此可見一斑。

當然，在知識產權各方力量特別是全國公安經偵部門的不懈努力下，知識產權刑事保護狀況正日益向好。在品保委2014-2015年度知識產權最佳保護案例中，入選的十個刑事案件大部分都判決了有期徒刑實刑，而且三到七年之間實刑的處罰結果也有多起。

全民守法：權利人維權也要合規

全民守法自然包含權利人自身要守法，權利人的維權行動要合規。

品保委的宗旨是“加強與中國中央和地方政府部門、機構、企業及國際組織合作，為強化知識產權行政執法和司法工作，完善中國知識產權相關法律，營造公平有序的經濟發展法治環境，推動形成深度融合的開放創新局面，做出積極的貢獻”。

陳小東表示，品保委為會員服務的重要方式就是為企業與中國中央和地方政府部門、機構搭建溝通橋梁。這一過程如果不能恪守合規原則，很容易出現問題，最終不僅會損害品保委的聲譽，也會累及會員在中國的維權行動。在2015年品保委新年致辭中，陳小東強調：“品保委的所有活動必須以中國和會員公司所在國（地區）法律為準繩，以不違反反腐敗要求為‘天條’，為業務‘合規’增長、組織‘合規’成長做出表率?！?/p>

此外，外資企業打假往往會聘請外部代理機構調查制假售假窩點，這方面也需要加強合規引導。陳小東指出，知識產權商務調查是一塊灰色地帶，市場上的調查機構缺乏明確的主管機構，也沒有明確的規范指引他們如何行動。雖然企業在雇用這些中介機構時會明確要求他們以合規的手段調查取證，但是由于侵權者的狡猾和隱蔽性，很難杜絕他們采用跟蹤、蹲伏、偷錄、釣魚等不合規調查手段，而一旦調查機構出了問題，企業本身也可能受牽連。

為了規避上述風險，品保委組織專家對商務調查手段合法性進行研究，并將成果編撰成書指導會員企業。

除了加強自身合規之外，品保委也在積極參與、努力推動中國知識產權文化建設及國內企業知識產權能力建設，這也被列為品保委2015年的又一項重要工作目標。

陳小東介紹，他們會利用“消費者權益保護日”、“世界知識產權日”、“世界反假冒日”、公安部“5·15打擊和預防經濟犯罪宣傳日”等重要節日，組織、參與提升公眾尊重和保護知識產權意識的宣傳活動；同時，品保委還非常重視與媒體的合作，與包括《法人》雜志在內的相關媒體建立了戰略合作伙伴關系。

“我們愿意攜手各方力量加強知識產權保護工作的宣傳，共同推動全民守法時代的到來?！标愋|說。