知識產權融資擔保業務的合同風險評估與控制

穆伯祥

知識產權融資擔保業務的合同風險評估與控制

穆伯祥

[摘要]知識產權融資擔保業務操作的不規范會給擔保公司引發潛在法律風險。法律風險的分散與控制可以經由合同的訂立與執行而完成，合同是否完善與法律風險系數正相關。合同風險的評估與控制應關注知識產權融資擔保業務的合同體系是否完整、規范，合同的合規性與可執行的剛性程度，主、從合同“關鍵條款”是否明確、合理，知識產權融資擔保合同的生成過程是否存在違規、違法情形。

[關鍵詞]合同風險評估與控制；融資擔保；知識產權

[作者]穆伯祥，法學博士，副教授，凱里學院知識產權與法治研究中心。

近年，知識產權融資擔保是一些地方融資性擔保公司所開展的經營業務，該業務的發展，已成為知識產權發展的助推器和融資信用的孵化器，隨著經辦銀行對知識產權價值的認可度增加及國家政策的持續支持，知識產權融資擔保業務的發展前景會愈加廣闊。不過，這一新興業務面臨著一旦借款人違約，擔保公司的擔保責任陡增的法律風險。對此，融資性擔保公司在開展知識產權融資擔保時，應在業務經營中對潛在的風險進行評估與控制。這是因為，合同是確定當事人雙方權利義務的法律性文件，合同的效力及完備程度直接影響當事人權利的享有與責任的承擔，合同中是否已預先貫穿風險理念并將風險合理分散、控制將是影響擔保公司經營安全的關鍵。任何大刀闊斧的事后風險補救都不如事前、事中按部就班的風險控制、分散舉措。

那么，應如何對知識產權融資擔保中的法律風險進行合同風險評估與控制呢？筆者認為，應從合同體系的完善程度、合同對法律風險點的關鍵條款設置以及安全保障措施是否明確來具體確定合同風險評估與控制的主要方向。

一、審查知識產權融資擔保業務的合同體系是否完整、規范

一項知識產權融資擔保業務往往涉及調查人、借款人、反擔保人、監管人、銀行等，擔保公司作為擔保人均與之簽訂合同，相應地，也就形成了由咨詢服務合同、委托合同、擔保合同、反擔保合同和監管合同等所構成的一整套合同體系（見圖1）。這些合同是確定擔保人與借款人、反擔保人、銀行等權利義務關系的依據，也是擔保人防范法律風險的“利器”。從一定意義上言，合同體系是否完整、規范能直接決定擔保人的風險窗口大小。風險評估與控制中一旦發現合同殘缺不全或不規范，應及時通報風險控制部予以整改、補救。

1.咨詢服務合同。這是擔保公司與承擔調查咨詢服務事項的中介服務機構簽訂的雙方協議。在正式辦理知識產權融資擔保前，擔保公司為了識別知識產權的可擔保性及其價值，一般會委托律師事務所就抵押權人的知識產權信息披露狀況、知識產權可質押性進行調查；為了確定知識產權的變現風險，可以委托有信譽的資產評估機構對作為擔保物的知識產權價值、該知識產權是否為企業的核心技術和是否存在知識產權產權訴訟糾紛及知識產權變現能力等予以評估；為了確定借款人或反擔保人的信用與償債能力，可以委托管理咨詢公司就企業的信用狀況、經營能力進行評估。這些咨詢服務的供給是擔保公司風險控制的第一關口，與咨詢服務組織簽訂合法、有效、權利義務一致的咨詢服務合同是擔保公司風險控制的先導。

圖1：知識產權融資擔保業務合同體系示意圖

2.委托合同。這是借款人因委托擔保公司為其借款提供擔保服務而與擔保公司簽訂的雙方協議，包括一般委托合同和最高額委托合同。這類合同是擔保公司從事擔保業務的基礎合同，正是有了借款人的委托擔保需求，擔保公司才有了存在的價值。為控制、分散風險，擔保公司一般提供格式化的合同供借款人簽署，并要求

其提供一系列真實的、能反映其合法存在和穩健、正常經營的材料。

3.擔保合同。這是指擔保公司因為借款人的知識產權融資信用不足而與銀行簽訂的為借款人提供本項貸款擔保的書面協議。由于知識產權價值的不穩定性和變現的不確定性，銀行對缺乏擔保的知識產權融資始終謹慎，大多需要借款人提供第三方擔保。融資擔保公司與銀行間的擔保協議成為銀行化解知識產權融資風險的減壓器。不過，對融資擔保公司而言，該合同卻是其業務經營中的慣常協議，對之“愛”“恨”交加。擔保合同往往由銀行等出借人提供，融資擔保公司不掌握條款起草的主動權，不過，其在空白條款中仍舊可以將雙方協議后的主要事項予以載明，以保障自己權益的穩定性。

4.借款合同。這是借款人與信貸銀行簽訂的借款協議。此協議是擔保合同存在的前提，擔保公司在辦理擔保業務中，必須對借款空白合同予以預先研究，在借款人與出借方簽訂合同后，也應備存該合同。

5.反擔保合同。這是擔保公司為分散知識產權融資擔保風險而與借款人或第三方簽訂的要求其為本項擔保提供反擔保的協議。從擔保的內容上，又可分反擔保保證合同、反擔保抵押合同、反擔保機動車抵押合同、反擔保房地產抵押合同、反擔保股份質押合同、反擔保股票質押合同、最高額反擔保保證合同、最高額反擔保房地產抵抵押合同、最高額反擔保流動庫存商品抵押合同、最高額反擔保存單質押合同等。

6.監管合同。這是融資擔保公司為保障知識產權變現或者反擔保財產的安全而與借款人、反擔保人及第三人簽訂的對反擔保財產予以有效監管的合同。常見的有《知識產權監管協議》《財務監管協議》《保證金管理協議》等。此類合同與反擔保合同等一同構成了擔保公司的風險控制閥。

二、審查合同的合規性與可執行的剛性程度

合同的制定、簽署與執行對未來經營風險具有防控作用，不過，產生積極作用的前提是合同本身不僅有效、合理，而且還需具有可執行性。為此，風險評估與控制中，應先行就每部合同的合規性、合理性與可執行性予以審查。譬如，《財務監管協議》中的簽署主體是否適格就會影響到該協議的效力。對咨詢服務合同風險評估與控制時，應重點就合同設定的受托人義務及其履行情況進行風險評估與控制。對于委托合同，由于往往是己方提供的格式合同，如果空白合同已很成熟、使用多年，風險評估與控制的重點就可放在借款人提供的材料是否真實、齊備上。風險評估與控制人員在對擔保合同評估時，還應將此合同與其他相關協議統籌進行評估，審查該合同中擔保公司的權益與相關協議中的權益是否一致。反擔保合同是擔保公司控制風險的有效手段，在評估中應重點關注該合同的形式與內容是否全面合規，權益保障及其實現是否切實可行。

三、評估主、從合同“關鍵條款”是否明確、合理

每部合同對風險控制的功能往往都體現在其關鍵條款是否能發揮作用上，因此，在風險評估與控制時，應當對合同體系中主合同和從合同“關鍵條款”的合理性、明確性予以審查。

譬如，對于委托合同擔保人權利的設置中，應盡力具體、明確，同時兼備合理性，強加或過分的權利設定不利于商業伙伴間的互利共贏，也有違知識產權融資信貸的初衷。主債務種類及數額的規定上，應審查主債務是否明確、具體，不能含混。下述規定方式即是可行的：乙方為甲方擔保的主債務為依據甲方與受益人簽訂的編號為的合同（以下稱主合同）項下的（業務品種），（幣種）_____，金額_____（大寫）。乙方為甲方擔保的主債務為依據甲方與受益人簽訂的編號為_______合同（以下稱主合同）項下的因受益人向甲方連續提供信貸而形成的一系列債務，其最高額為幣種______，金額（大寫）_____，具體如下：_____。

在委托合同中借款人義務的條款，應審查其中是否明確了反擔保措施，是否載明“主債務由下列當事人向擔保人提供反擔保：反擔保人：_____，反擔保合同名稱及編號：_____；反擔保人：_____，反擔保合同名稱及編號：_____”，等等。在合同形式上，還應審查簽署日期是否屬于銀行授信期內。

在反擔保合同中，反擔保的范圍是關鍵條款，應當重點審查。應審查是否明確了下列內容：主合同項下全部主債權、利息（包括復利和罰息）、違約金、賠償金以及被保證人應當向債權人交納的評審費、擔保費、罰息、債權人實現上述債權所發生的一切費用（包括但不限于訴訟費、公證費、仲裁費、律師費、財產保全費、差旅費、執行費、評估費、拍賣費等）是否已列入反擔保范圍內。當被保證人不履行主債務時，無論被保證人或第三人是否向債權人提供其他反擔保，債權人是否均有權首先要求保證人對上述全部債權承擔保證責任。債權人放棄物的反擔保，或首先要求保證人承擔全部主債權的保證反擔保責任時，保證人是否必須承擔第一順序的反擔保清償責任。

四、風險評估與控制合同的生成過程是否存在違規、違法情形

合同的合規性風險評估與控制不僅應著眼于合同本身，還應關注合同從商業擔保合意到簽訂合同乃至執行合同中是否存在違規、違法情形。從法律層面看，合同合意的違法或通過不正當手段訂立合同都會使擔保公司面臨遭受行政處罰甚至承擔刑事責任的可能。實踐中，部分融資擔保公司存在資金拆借、放高利貸，與知識產權融資借款人相互串通，共同騙取銀行貸款，向銀行的相關人員提供賄賂獲取擔保合同，欺詐借款人、反擔保人，為關聯公司提供擔保并指示關聯公司從事非法放貸

業務等行為。這些活動中達成的合同，從一開始即面臨無效的境地。2014年7月31日，國家融資性擔保業務監管部際聯席會議辦公室就專門針對擔保公司業務辦理中突出的違規關聯擔保發出《關于融資性擔保機構違規關聯擔保有關風險的提示函》，請相關機構注意風險的防范、化解。

從公司風險控制規程看，如果有工作人員違反公司的擔保業務辦理流程，則使公司既定的風險防控體系被沖破，已知的風險環節和未知的風險隱患將會增多。譬如，有的融資擔保公司業務規程就規定，與客戶簽訂的最終業務合同和與銀行簽訂的保證合同及相關資料，應報擔保業務部經理和法務人員審核，并由擔保業務部經理和法務人員在《項目核查表》審核欄簽名后，由項目經理持《項目核查表》《項目審批表》及待簽合同報集團公司董事長簽批。合同的訂立如果失去了環節控制，無疑就潛伏著諸多風險。

因此，在合同體系的生成過程評估與控制中，應認真審閱存檔資料，核查重要疑點，對發現的問題及時提出整改建議，最大程度控制風險的產生與爆發。

【參考文獻】

[1]苑澤明.知識產權融資的風險、估價與對策[M].東北財經大學出版社，2010.