論默示放棄合同解除權

暢冰蕾

（上海交通大學凱原法學院，上海200030）

論默示放棄合同解除權

暢冰蕾

（上海交通大學凱原法學院，上海200030）

《中華人民共和國合同法》對于合同解除權人在相當期間內不行使權利，在相對方產生其不欲解除合同的合理信賴之后主張解除合同的情形缺乏明文規定，學界對于能否以默示的方式放棄行使合同解除權及其效力觀點不一，司法實踐中則存在“同案不同判”的情況。大陸法系國家法院多根據權利失效理論進行裁判，而英美法系國家法院多運用禁反言原則作出判決。為平衡當事人合法權益和穩定合同關系，建議我國立法機關區分權利放棄和權利失效，借鑒權利失效理論制定明文規定；我國法院可以通過對權利失效理論進行解釋，以現行法已經明文規定的誠實信用原則為裁判依據作出判決。

合同解除權；默示放棄；權利失效；誠實信用原則

現實生活中，合同解除權人在解除事由出現之時可能不會選擇立即解除合同，而是以默示的方式選擇繼續履行合同。在合同的相對方相信其不欲解除合同之后，合同解除權人又主張行使該權利，造成相對方的實際損失。對于合同解除權人在相當期間內不行使權利，且相對方有正當理由信任其將不行使解除權，之后解除權人主張解除合同的行為，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）并沒有明文規定，司法實踐中裁判結果不統一，需要結合我國司法實踐及相關學理進行分析，平衡當事人的合法權益，穩定合同關系，有效解決合同糾紛。

一、我國默示放棄合同解除權問題的司法實踐

（一）“同案不同判”的現狀

我國法院對于合同解除權人解除事由出現時，默示選擇繼續履行合同，在相對方對其不欲解除合同產生合理信賴之后，主張行使尚在行使權限內的合同解除權的案件存在“同案不同判”的情況。①我國司法實踐中多將“合同解除權失效”案件中合同解除權人的相關行為認定為“放棄合同解除權”，故在北大法寶網站（http：／／www．pkulaw．cn）檢索“放棄合同解除權”找到58篇民事判決書，裁判結果呈現認定和否定解除權人放棄解除權兩大傾向，最后訪問時間2014年11月19日12∶00。

一方面，法院對合同解除權人能否在此種情形下行使該權利的認定存在差異。例如，在房屋買賣合同糾紛案件中，因買受方的違約行為使得出賣方基于買賣合同的約定或法律規定享有合同解除權，但是出賣方并未選擇行使合同解除權而是協助買受方到銀行辦理相關的貸款手續的，該行為是否構成默示放棄合同解除權，有法院認為“應視為雙方選擇繼續履行合同并對房款支付達成了新的一致意見……這一重新配合辦理貸款的行為，并不意味著出賣方此后不再享有合同解除權。配合簽訂貸款合同的行為，實際上是出賣方又給予了買受方第二次辦理貸款來支付房款的機會。此行為與接受付款不同，受領房款的行為表明選擇繼續履行而放棄合同解除權”②參見“王某、崔某某、崔某、鄭某與姚某某、凌某因房屋買賣合同糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民二（民）終字第1821號民事判決書。，另有法院認為“雙方實質上變更了原來的約定，同時出賣方也以自己的行為表明放棄合同解除權”①參見“張某與陳某房屋買賣合同糾紛上訴案”，上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民二（民）終字第2699號民事判決書。而對出賣方解除合同的訴訟請求對不予支持。又如，在房屋租賃合同糾紛案件中，出租方因租賃方拖欠租金使得合同解除條件成立而向人民法院起訴的，對于出租方在訴訟過程中受領租賃方給付的租金的行為，是否應當認定為構成默示放棄合同解除權的問題，有法院認為“出租方取得合同約定的解除權，可以要求解除租賃合同，但是出租方在起訴后又收取了租賃方的租金，該行為表明其同意租賃方繼續租賃系爭房屋，故出租方的合同解除權消滅”②參見“上海安平物業管理有限公司訴楊某某房屋租賃合同糾紛案”，上海市黃浦區人民法院（2009）黃浦民四（民）初字第18號民事判決書。，另有法院沒有對此正面回應，而是根據當事人的合同約定和案件事實認為“合同約定的解除條件已成就故出租方行使合同解除權符合法律規定”③參見“顏某與上海某酒店管理有限公司、李某房屋租賃合同糾紛案”，上海市黃浦區人民法院（2011）黃浦民四（民）初字第200號民事判決書。，作出解除當事人合同的判決。

另一方面，法院對當事人不能行使合同解除權的裁判理由不一。由于此類案件的處理尚無明文規定，法院多援引有明文規定的法律原則作出判決。但是，不同法院由于審理案件的思路不同，援用的法律原則也不盡相同。有法院認為此類案件中允許合同解除權人繼續行使該權利“無疑將損害相對人的利益，違反《合同法》規定的公平原則”④參見“國泰世華商業銀行股份有限公司訴盈達電子商務軟件系統（上海）有限公司買賣合同糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2010）滬一中民四（商）終字第1509號民事判決書。，另有法院考慮到解除權人行為導致的相對方合理信賴，認為其解除合同的主張“有違誠實信用原則”⑤參見“山東海匯生物工程股份有限公司與謝宜豪股權轉讓合同糾紛上訴案”，山東省青島市中級人民法院（2010）青民二商終字第562號民事判決書。。

（二）“同案不同判”的原因

其一，我國現行法律缺乏明文規定。《合同法》第95條以是否有法定或約定合同解除權行使期限為劃分標準，對合同解除權的消滅進行了規定。但是，現實生活中的情形往往較為復雜，如對于“擁有尚在行使期限內的合同解除權的一方當事人，在合同解除權行使條件成就之后一定期間內不行使解除權而以其行為選擇繼續履行合同，之后主張行使尚在行使期限內的合同解除權”的情形，難以直接適用該條款，該法其他條款也并未對此進行明確規定。

其二，法官自由裁量權的行使存在個體差異。在該類案件的認定上，理論界有兩種主要觀點，一種觀點是權利的放棄必須明示，不能根據接受履行推斷出其已經放棄。［1］由于解除權消滅的抗辯沒有明確的法律依據，權利人仍可以行使合同解除權。另一種觀點認為上述認定不符合立法目的，解除權可以以明示也可以以默示的方式放棄。非違約方享有多種救濟途徑，如果其接受相對方的繼續履行，表明其已經不選擇解除合同，而愿意使合同繼續保持其效力，此時其并沒有放棄其損害賠償的權利。［2］521該類案件尚無現行法明文規定，法官在裁判過程中享有一定的自由裁量權，因此，法官傾向性地認同何種觀點將直接反映到裁判結果，客觀上造成“同案不同判”的司法現狀。

二、其他國家和地區的經驗

（一）立法經驗

國外立法一般認為合同解除權人如果默示地接受了相對方的繼續履行就喪失了該權利。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第49條和第64條中規定如果賣方已經交付貨物或買方已經支付價款的，一般情形下相對方喪失宣告合同無效的權利。大陸法系國家立法多規定合同解除權人的行為視為放棄合同解除權。《歐洲合同法原則》第9章第3節規定：“如果受害方知道或有原因知道對方當事人仍然想要在一段合理時間內提交履行，而受害方不合理地沒有通知對方當事人他不欲領受履行，如果對方果真于一段時間內提交了履行，則受害方當事人喪失其解除權。”在德國，債權人可以選擇行使其履行請求權而不必尋求關于解除契約的救濟，除非合同實際上已經不可能履行。英美法系國家則將一方當事人在意識到相對方違約且自身有權選擇是否繼續履行合同之后，無保留地繼續催促對方履行或者接受對方履行的行為，認定為確認合同［3］278，不得再主張解除合同。

（二）司法實踐

在大陸法系國家和地區，日本最高裁判所在個案中認為“長期不行使自身解除權的權利人，致使相對人有相當理由信賴該權利已不再行使，在此之后行使權利的，如果存在違反信義誠實原則的特別事由情形，該解除權不得再為行使。”①參見日本最高裁判所1956年99號判決書。我國臺灣地區的個案中，出租人明知承租人的轉租行為無效，但其并沒有選擇解除合同，而是長期沉默且定期換訂租約。臺灣最高法院認為出租人的行為“顯已引起上訴人之正當信任，以為被上訴人當不欲使其履行義務，而今忽貫徹其請求權之行使，致令上訴人陷于窘境，其有違誠實信用原則，尤為明顯。”②參見臺灣最高法院1972年臺上字第2400號判決書。

在英美法系國家，英國高樹案主審大法官鄧寧在該案判決中認為“如果債權人已經依約履行，即使債務人沒有給予債權人其他的酬勞或約因，該項約定發生效力，債權人不得違反先前的允諾”③Central London Property Trust Ltd．v．High Trees House Ltd．，（1947）K．B．130．。1970年的Panchaud Fr'eres SA案④（1970）1Llloyd's Rep．53．將認定放棄違約追究權從明知或知悉發展到行為。該案的審理法院認為原告在收到文件后由自己的疏忽沒檢查導致基于對被告貨物延遲裝船事實的不知情而同意付款的行為，足以使得被告相信原告已經同意被告延遲履行的行為，則之后不應當允許原告對其行為反悔而不承認，故判決原告敗訴。參與審判的鄧寧大法官認為“如果一方當事人因某事故發生而擁有拒絕接受貨品的理由，其不行為足以讓對方相信其不依賴此理由而拒收貨物時，該方當事人不得于之后以同一理由允許其拒收貨品而發生對另一方不公平或不公正”⑤Lord Denning：The Discipline of Law，（1979）at 210－213．。

（三）法學理論

大陸法系國家和地區運用權利失效理論對合同解除權人行使權利進行限制。權利人在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任權利人不欲使其履行義務時，那么根據誠信原則不能主張該權利。［4］377認定權利失效的要件包括權利人相當期間不行使權利的事實和足以使義務人對權利人已不欲其履行義務產生正當信任的特殊情況。為了避免給合同解除權人造成過重的負擔，法官在判斷權利人行使解除權的行為是否違反誠實信用原則之時，應當從嚴認定，慎重行使自由裁量權，平衡當事人的合法權益。

英美法系國家則通過禁反言原則維護合同履行過程中的公平正義。高樹案確立了禁反言原則，隨著判例和學說的不斷發展，該原則逐步擴展到禁反行為。［5］114－1201970年Panchaud Fr'eres SA案法官認為對方違約后仍繼續履行合同的，即使其因疏忽致使不知對方違約，仍可以據其繼續履行合同的行為推定他以默示的方式作出放棄追究對方責任的允諾。《美國第二次合同法重述》第90條規定：“如果允諾者應該合理地預期其允諾會誘使被允諾者采取某種確定的、實質性的行為或克制，且該允諾也確實誘使該行為或克制發生，則該允諾應該是有約束力的，因為只有強制執行該允諾才能避免不正義。”［6］64即相對方對合同解除權人不打算解除合同的默示允諾的信賴可被合理預期并實際發生之后，合同解除權人應當遵守該允諾。

三、我國默示放棄合同解除權問題的解決路徑

（一）立法論

合同解除權和撤銷權都是形成權，故有學者建議借鑒我國《合同法》第55條中關于合同撤銷權人在知道撤銷事由后以自己的行為放棄撤銷權的規定，在《合同法》第95條中增加一款規定：“具有解除權的當事人知道解除事由后明確表示或者以自己的行為放棄解除權的，解除權消滅。”［7］財產權以得依一方之意思表示拋棄為原則，故解除權的拋棄權，應解為無須契約，而解除權的拋棄，可以通過對對于相對人的明示或默示的意思表示作出。［8］566因此，當解除權人知道發生解除事由，合同解除權人的行為達到使相對方信賴其不欲解除合同的程度之后主張解除合同的，應當將其默示接受相對方繼續履行合同的行為視為其放棄合同解除權，解除權消滅。

但是，權利放棄與權利失效不同，前者是基于權利人的意思表示，即使是通過行為的默示放棄也需要探求當事人的真意，后者則對權利人是否有所認識在所不問，根據誠實信用原則作出裁判。根據上述立法模式，當事人在證明解除權人不行使解除權的客觀事實之外，還需證明解除權人知道解除事由，探求其真實意思。而運用權利失效理論則只需要舉證證明解除權人不行使解除權的客觀事實足以使得相對方信賴其不欲行使解除權即可，有利于合同關系的穩定。

因此，我國立法應當借鑒權利失效理論進行規定，即“對于合同解除權人在解除事由發生后的相當期限內不行使解除權，且相對方已經基于正當事由信賴其不再行使解除權的，之后解除權人根據原解除事由主張行使解除權的，法院應當認定解除權人違背誠實信用原則，其解除權失效”。應當注意的是，這里所指稱的權利失效的法律后果并非是權利消滅，而是僅發生抗辯的效果，即解除權人不得行使其權利。

（二）解釋論

1．借鑒權利失效理論一方面，禁反言原則不適用于我國司法實踐。對于我國現實生活中的合同解除權人默示放棄合同權問題，已經有法院的判決文書借鑒英美法系的禁反言原則，將公平原則作為不允許合同解除權人對其默示允諾的反悔。如前述“國泰世華商業銀行股份有限公司訴盈達電子商務軟件系統（上海）有限公司買賣合同糾紛案”，法院認為，“原告在解除權成就后，要求對方繼續履行，且對方也根據原告的要求履行了合同，如果再允許原告依據原合同解除權解除該合同，會損害到被告方對原告的信賴，有違合同的公平正義原則。”但是，我國沒有明確規定禁反言原則，公平正義則是合同法的價值目標，適用于此類案件過于抽象且構成要件較復雜，增加了法官的審判負擔。另一方面，此類案件中合同解除權人不能行使權利的主要原因是相對方因其行為而產生的合理信賴，如果允許合同解除，將給相對方帶來實際損失。該損失是由于合同解除權人對是否解除合同的前后意思表示不一致，即不遵守誠實信用原則造成的。而誠實信用原則是權利失效理論的基礎，故借鑒大陸法系的權利失效理論進行裁判更為妥當。

2．依據誠實信用原則

《中華人民共和國民法通則》第4條明確規定了誠實信用原則。如果合同解除權人不行使解除權的行為，已經引起相對方的正當信賴，則其在此之后主張行使權利的行為與之前的不行使權利的行為產生矛盾。此時，權利人解除合同的主張不符合誠實信用原則對恪守信用的要求，應當認定其不得行使合同解除權。因此，在尚未有具體的法律條文對該類案件進行明確規定之時，可以援引誠實信用原則作為裁判依據。

3．個案中的適用

對于合同解除權是否失效存在爭議的案件，首先，判斷該案是否具備解除權在相當期間內不行使的客觀事實，這里的“不行使解除權”包括解除權人的作為和不作為，既可以是解除權人主動繼續履行合同的行為（如房屋買賣合同中出賣方幫助買收房辦理銀行貸款手續的行為），又可以是解除權人接受相對方履行合同的行為（如房屋出租合同中出租方接受相對方租金的行為）；其次，判斷相對方主張的事實是否足以使其正當信任解除權人在知道解除條件成就之后仍然愿意繼續履行合同，如果成立正當信賴，那么解除權人之后主張行使解除權的行為違背誠實信用原則，屬于濫用權利的情形，法院對其主張應不予支持。法官應當根據解除權的性質、法律行為的種類、當事人間的關系及其他主觀客觀因素綜合考量解除權是否失效，既不能讓解除權人有恣意行使權利的心態，又不能讓相對方履行義務的道德感松懈。在司法裁判中，已經有法院根據誠實信用原則對案件進行判決，可以作為參考。如前述“山東海匯生物工程股份有限公司與謝宜豪股權轉讓合同糾紛上訴案”，青島市中級人民法院在判決文書中寫道，“原告在解除權產生后的相當期間內未行使該權利，且要求對方繼續履行合同，已使對方對原告不再行使解除權產生信賴，原告再依此要求解除合同，明顯違背了誠實信用原則，被告提出的原告行使解除權已經過合理期間的抗辯成立，原告行使該解除權應當受到限制。”應當注意的是，如果發生新的解除事由，解除權人仍可根據法律規定和合同約定行使解除權，同時，解除權的行使并不影響其損害賠償請求。

四、結語

對于合同解除權人在相當期限內不行使解除權，且相對方已經基于正當事由信賴其不再行使解除權的，之后解除權人主張行使解除權的案件，我國司法實踐中“同案不同判”的情況較為顯著。通過比較大陸法系國家的權利失效理論和英美法系國家的禁反言原則，結合我國現行法規定，建議借鑒權利失效理論完善相關法律，法官可以根據誠實信用原則判斷案件事實是否滿足解除權失效條件，對解除權人依據已經失效的解除權提出的解除合同主張應當不予支持。

［1］宋曉明．聚焦合同法適用問題·推動民商事司法發展［J］．法律適用，2009（11）．

［2］王利明．合同法研究（第二卷·修訂版）［M］．北京：中國人民大學出版社，2011．

［3］李先波．英美合同解除制度研究［M］．北京：北京大學出版社，2008．

［4］王澤鑒．王澤鑒法學全集·第一卷——民法學說與判例研究①［M］．北京：中國政法大學出版社，2003．

［5］楊楨．英美契約法論［M］．北京：北京大學出版社，2007．

［6］張利賓．美國合同法：判例、規則和價值規范［M］．北京：法律出版社，2007．

［7］邢怡，楊巍．解除權成就后又要求對方繼續履行的應視為放棄合同解除權［J］．人民司法，2011（6）．

［8］史尚寬．債法總論［M］．北京：中國政法大學出版社，2000．

【責任編輯 楊 強】

The Rescission Right of Implied Waiver Contract

CHANG Bing－lei
（Kaiyuan Law School，Shanghai Jiaotong University，Shanghai 200030，China）

According to Contract Law of People's Republic of China，if Party A of the contract enjoys the rescission right of contract and does not exercise it in quite a period，it advocates the rescission of the contract after Party B produces the reasonable trust that this party will not cancel the contract．The civil law countries'courts always judge such cases according to the invalidation of right theory，and the common law countries'courts use the principle of Estoppel to judge．China's legislature should distinguish the renunciation of right and the invalidation of right，and make the stipulation according to the invalidation of right theory．The courts of our country can use the principle of good faith as judicial basis through the legal explanation of the invalidation of right theory．

the rescission right of contract；implied waiver；the invalidation of right；the good faith principle

D923．6

A

1008－8008（2015）02－0063－05

2014－12－21

暢冰蕾（1991－），女，山西運城人，上海交通大學凱原法學院碩士研究生，研究方向為民商法。