并不可靠的 “合法性”——試論卡爾·施米特合法性理論的限度

陳 偉

20世紀20-30年代魏瑪德國憲政危機的凸顯，與當時德國法學界在憲政理論上的激烈論戰相呼應。魏瑪憲法是一部自由民主法治國憲法，它確定了魏瑪政權的基本形式。然而，如何理解這部憲法，憲法是否賦予人們反對政權本身的“合法”權利，面對各種力量的挑戰，憲法是一紙空文還是值得捍衛、遵循的根本大法，時人意見不一。在這場歷時既久的法學論戰中，卡爾·施米特 (Carl Schmitt)是一位耀眼的明星。當代德國學者伏爾克·紐曼 (Volker Neumann)稱，如果挑選一位法學家作為魏瑪危機時代法學家的代表，那么此人非施米特莫屬。〔1〕不過，長期以來，施米特在魏瑪時期的政治立場遭到了嚴重誤解。特別是由于施米特在1933年加入了納粹黨，并一度成為納粹政權的首席法學家，人們很容易認為施米特是魏瑪憲政的宿敵。例如，美國學者艾倫·肯尼迪 (Ellen Kennedy)便認為施米特對魏瑪體制缺乏同情。〔2〕德國學者米勒 (Jan-Werner Müller)也認為，施米特一直是“站在反魏瑪”的立場上的，米勒不無夸張地寫道:“到1923年，施米特已經準備停當，集結起強有力的概念武器，向魏瑪共和國宣戰。”〔3〕

本文圍繞施米特關于合法 (legality)與合法性 (legitimacy)的理論辨析試圖表明，施米特在德國魏瑪時期不僅不是魏瑪憲政的敵人，還是一位護法干將。施米特曾不斷呼吁時人警惕魏瑪憲政備受威脅，只是當時政壇無人聽他的建議。不過，施米特捍衛魏瑪憲政的合法性理論也存在缺口，這使他在隨后的第三帝國時期能夠闡發一種不無納粹色彩的新法理學而不必與他之前的理論立場相背離，由此我們也能看到施米特合法性理論本身存在的局限。對施米特合法性理論的考察，可以解釋施米特1933年前后政治立場的轉變。

一、總統守護憲法的依據

1923年，施米特發表了《當今議會制的思想史狀況》〔4〕，時人多責其對魏瑪憲政缺乏同情。他對大眾民主時代議會制危機的分析，被看作激烈反對自由主義與民主的作品。〔5〕其實， “一戰”以后產生的1919年魏瑪政權先天不足，盡管魏瑪憲法是一部自由民主憲法，但它是各種力量暫時妥協的產物，左右力量均對之不滿。共產黨左派認為，魏瑪憲法是資產階級性質的政權，社會民主黨對左派的鎮壓歷歷在目;而右派則懷念君主制，反對魏瑪憲法所包含的福利國家傾向。到1920年代中后期，魏瑪德國的矛盾日積月累，危機日深，施米特的論文對現實政治演進幾無影響。1929年，在世界經濟大蕭條的環境中，魏瑪憲政的處境更顯窘迫，各種政治力量蠢蠢欲動，街頭暴力事件頻現。此時，施米特再次呼吁保衛憲法。他發表了《憲法的守護者》一文。施米特探討“憲法的守護者”，具體而言，即魏瑪憲法的守護者，足見施米特此時是旗幟鮮明地站在既有憲法一邊，事實上，“他把自己定位為一位保守的憲法辯護者”〔6〕。

魏瑪時期，德國影響最大的法學思潮，是以漢斯·凱爾森為代表的法律實證主義 (legal positivism)。法律實證主義是對西方自然法傳統的一種回應，它否定任何超越，試圖克服形而上學，完全以此世論的方式理解法律。凱爾森的純粹法學是法律實證主義的極端形式，其純粹法學之“純粹”，在于他堅持將法律與其他一切因素相分離。純粹法學將社會、政治、經濟、歷史、宗教、道德、形而上學等一切非法律的因素皆排除在研究范圍之外，“欲使法律科學免受一切異質因素之干擾。”〔7〕凱爾森自稱:“所謂純粹，乃剔除法律理論中一切政治意識形態與自然科學因素之謂也，概言之，欲令其省察對象之獨立自主，覺悟自身之卓爾不群。”〔8〕凱爾森的理論體現了在黨派林立、宗教分裂的多元格局下謀求最低限度統一的努力。凱爾森強調，不必追問法律的基礎，法律一旦制定出來便具有效力，這種效力不依據任何正義觀念、政治決斷或共識，它在本質上來自于人類制定規范并遵循規范的能力，憲法本身即具有權威性。對于法律實證主義來說，不存在憲法的守護者的問題，或者說，誰來守護憲法是政治問題，法學家不必對此做出回答。實證主義法學家至多會訴諸憲法法院。施米特批評說，法律不能自己守護自己，法學家不應當脫離政治語境與歷史條件孤立地去思考問題，純粹法理論無視敵人與朋友的實際區分。①施米特對凱爾森的批評，可參見其《政治的神學》，載于〔德〕卡爾·施米特:《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海人民出版社，2003年。在探討憲法的守護者的問題上，施米特首先批判了一種“政治司法化”的錯誤想法。根據“政治司法化”的思維方式，憲法爭議當通過司法程序去解決，其法律依據就是魏瑪憲法第19條。〔9〕施米特的結論是，司法者不足以構成憲法的守護者，政治司法化不僅于事無補，反而會戕害司法本身，導致“司法政治化”。〔10〕施米特主張在政治與行政領域尋找憲法的守護者，具體而言，這個守護者便是總統。

施米特認為，德國憲政的前提是德國人民作為統一體的存在，但是，這種統一體已受到多種因素的破壞，這些因素主要有多元主義、多角勢力及聯邦主義。具體說來，第一個方面體現為議會體系的崩潰，即議會已經日益成為多元主義集中表現之場所。他認為，多元主義政黨國家與走向總體國家的趨勢相背離，也與議會制立法型國家的初衷相抵牾。特別是，20世紀政黨組織的高度嚴密化、專業化，已經使之與19世紀建立在自由輿論基礎上的松散型政黨大不一樣。這樣，新時期多元主義政黨分割了立法團體，最終分割了國家的統一性。人們對國家的忠誠為對多元主義政黨團體的忠誠所取代。〔11〕多角勢力則是說公共經濟領域中的離心、分化趨勢。關于多角勢力，施米特沿用的是他的朋友、德國政壇的重要人物約翰納斯·珀比茨 (Johannes Popitz)②約翰納斯·珀比茨是經濟學家，魏瑪時期德國的財政部秘書，對政府決策有實際影響力。第三帝國時期，他繼任財長，直到1945年因參與謀殺希特勒失敗而遇害。參見Ellen Kennedy，Constitutional Failure:Carl Schmitt in Weimar，Durham and London:Duke University Press，2004，p．12．的說法。③施米特與珀比茨關系極為密切，施米特對社會經濟問題的看法，多受珀比茨的影響。施米特直接援引珀比茨，除《憲法的守護者》外，另見 Carl Schmitt，The Way to the Total State，in Carl Schmitt，Four Articles，edited，translated and with a Preface by Simona Draghici，Washington D．C．:Plutarch Press，1999，p．11．“多角勢力”是指在缺乏統一性的情況下公共經濟領域中發展出的眾多自主、獨立的公共經濟承載者。這些承載者如各個州、各地方行政單元、社會保險機構、國家銀行、郵政、鐵路，等等。多角勢力存在造成的結果是:經濟生活缺乏統一的準則，出現無組織、無計劃的狀況。在施米特看來，多角勢力在經濟層面威脅著國家的統一性。不過，施米特并不主張學習俄國蘇維埃與意大利法西斯的做法。〔12〕最后，聯邦主義也對政治統一體的構建提出了挑戰。

面對此種困局，施米特對魏瑪憲法第48條進行了解釋。①魏瑪憲法第四十八條為:“聯邦大總統，對于聯邦中某一邦，如不盡其依照聯邦憲法或聯邦法律所規定之義務時，得用兵力強制之。聯邦大總統于德意志聯邦內之公共安寧及秩序，視為有被擾亂或危害時，為回復公共安寧及秩序起見，得取必要之處置，必要時更得使用兵力，以求達此目的。聯邦大總統得臨時將本法一一四、一一五、一一七、一一八、一二三、一二四及一五三各條所規定之基本權利之全部或一部停止之。本條第一第二兩項規定之處置。但此項處置得由聯邦大總統或聯邦國會之請求而廢止之。”參見〔德〕卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社，2005年，第420頁。他批判去政治化的建議而倡導緊急狀態下總統的專政權。他特別提到專政權范圍的變化，這就是從“軍事性—警察性例外狀態”下的的專政到“經濟性—財政性例外狀態”下的專政的發展。施米特通過對魏瑪憲法第48條第2項的解釋最終表明，唯有帝國總統才能采取強有力的救濟手段與反向運動措施。帝國總統是“整體秩序的守護者”，〔13〕這在當時即是指興登堡總統。

施米特論證帝國總統是憲法的守護者，基本理據是德國魏瑪憲法所包含的德國人民的根本決斷，或曰人民民主。〔14〕因為依據魏瑪憲法，總統經直接民主選舉產生，直接代表人民。總統守護憲法的權力以此為合法性基礎。依據19世紀法國自由主義思想家本杰明·貢斯當關于“中立性、斡旋性與規制性權力”的學說，施米特認為，魏瑪憲法中的總統時時刻刻代表整體，關注于整體，它正是一種“斡旋勢力”，對維系整個共和國的統一性有根本性的意義。〔15〕施米特以事實為例，提到總統艾伯特與興登堡在政治上的重要時刻皆將自己稱為憲法的守護者。〔16〕在1933年的一篇題為《總體國家在德國的進一步發展》的報告中，施米特再次重申總統的權威是魏瑪憲法秩序的“最后一根支柱”。〔17〕

施米特的《憲法的守護者》立場鮮明。首先，施米特堅定地捍衛魏瑪憲法，這固然是出于秩序與安全的考慮，而非對自由民主的信奉，但他明顯無意于成為魏瑪政體的掘墓人;其二，施米特基于20世紀20年代中后期國家對經濟生活干預日益增多的狀況，分析了總體國家中國家與經濟的關系問題，他既不像古典自由主義者那樣恪守“守夜人”政府的信條，也不主張蘇維埃或法西斯國家全面掌管經濟的做法。他的“總體國家”立場大致處于一個中間位置。基于這種認識，施米特論證總統在例外狀態下的專政權不僅限于軍事、警察領域，也包括經濟、財政領域。

二、合法與合法性

施米特在1932年魏瑪共和國的最后時刻，發表了直接論合法性問題的論文《合法概念的濫用》〔18〕與《合法與合法性》。實際上，在1928年出版的《憲法學說》中，施米特已就法治國—自由民主政體的法理學作了系統的闡釋。〔19〕《合法與合法性》雖在篇幅上不及《憲法學說》，但卻更具實際影響力。當時魏瑪政壇的官方輿論常常直接引用《合法與合法性》為政府政策與決定進行理論辯護。

施米特的這篇論文標題英譯為Ligality and Ligitimacy，國內已經出版的中譯本將之譯為《合法性與正當性》。不過，這種譯法并不準確。在政治哲學討論中，關于合法性問題的討論由來已久，人們通常以“合法性”來翻譯ligitimacy。而“正當性”一詞已包含了某種未曾言明的正義觀，與ligitimacy的意涵并不相同。在施米特的政治理論框架中，“價值”是一個慎言乃至諱言的問題，以正當性來翻譯施米特所說的ligitimacy，從理論上也不符合施米特之意。legality旨在描述那種合乎法律程序、合乎形式上規定的做法，直譯為“合乎法律”。我們可以沿習“憲法律”與“憲法”的區分，將施米特此文題目譯為“合法律性與合法性”，或簡稱為“合法與合法性”、“合律性與合法性”。

在《合法與合法性》中，施米特采用馬克斯·韋伯所創立的構建理想類型 (ideal type)的方法，構建了四種國家類型。②施米特此處“國家”概念也具“狀態”的含義，例外狀態可以看作與此處四種“國家 (即狀態)”相并列的第五種狀態。參見Carl Schmitt，The Way to the Total State，in Carl Schmitt，Four Articles，edited，translated and with a Preface by Simona Draghici，Washington D．C．:Plutarch Press，1999，p．4．這四種國家類型為:司法型國家、政府型國家、行政管理型國家及立法型國家。立法型國家是施米特討論的重點，因為魏瑪共和國正屬此類。施米特認為，要理解現實政治中的合法性問題，必須區分不同的國家類型，在此前提之下，分而論之。在立法型、司法型、政府型、行政管理型國家中，何為合法，皆有大的不同。立法型國家是一種由非人格的、先定的、普遍的規范支配的國家，其特點在于排除各種獨斷的、主觀的權威與命令的統治，立法者居于支配者的地位;司法型國家中，裁決案件的法官具有最后決定權，它在外觀上更像“法治國”;政府型國家則處于立法型國家相對立的一極，其中進行統治的是至高無上的國家元首的個人意志和政府命令;行政管理型國家則是各種實際的法令措施居支配地位，其中，既非人也非規范在統治，而是具體問題具體處理。〔20〕

立法型國家可能是君主立憲制國家，也可能是議會制國家。施米特著重討論的是議會制立法型國家。在議會制立法型國家中，議會壟斷了立法權，議會做出的決議即法律。但是，這種議會制立法型國家，實有特定的政治前提，即議會是全體國民的代表，議會背后是一個民族的政治統一體。施米特一如此前的做法，批評法律實證主義的“形式主義、功能主義”錯誤〔21〕，指出立法型國家對“法”的界定有著實質性的內容，它包含了一國人民的實質性政治決斷。那種認為凡是議會做出的決議便是法律、迷信議會立法程序的觀念，忘記了議會立法型國家的前提。在此前提之下，議會的意志等同于人民的意志，這里面包含的乃是施米特在《憲法學說》中曾經詮釋過的同一性原則與代表原則的關聯。〔22〕

隨后，施米特對魏瑪憲法中關于各政黨獲取政權的均等機會原則進行了論述。按照純粹功能主義的思維方式，不僅何為合法徒具程序的意涵，對各政黨獲得政權機會均等原則的理解也僅停留在形式上。施米特認為，如果以人民的“同質性”①關于“同質性”的討論，可參見〔德〕卡爾·施米特:《憲法學說》，劉鋒譯，上海人民出版社，2005年，第251頁。為前提條件，則通過簡單多數來形成國家意志確實可以接受。因為在同質性人民的政治前提下，在實質性的決議上并不存在少數，遑論存在大量固定不變的少數。以51%與49%的多數與少數而論，這種數字的區分并不表明人民分化為兩大對立的陣營。這里的多數、少數僅僅是策略上形成決議的做法，并不具有實質性區分，多數也無權宣布少數為敵人。

但是，按照形式主義的機會均等觀，任何政黨只要獲得議會席位的多數，便有機會獲取政權。在政黨組織松散的情況下，這種設計自有其合理之處，但在政黨成為專業化的具有嚴密紀律的組織之情況下，政治統一體已被肢解，此時機會均等的原則便不再適用。在這里，施米特提出了“政治剩余價值”的理論。政治的剩余價值，指的是獲取政權者所獲得的超出其應得的那部分價值，似于某種“政治獎賞”。〔23〕獲得政治獎賞有三種方式:(1)使用或界定不確定的概念或自行界定概念，例如“危險”、“國家安全”、“必要措施”，等等;(2)在面對各種關于是否“合法”的疑惑時，當權者總是做出偏向自身而不利于競爭對手的解釋;(3)即使在合法與否有爭議的情況下，即使有申訴與司法等其他形式的制約，當權者的命令也可以暫時先行。〔24〕而在例外狀態下，當權者所獲得的政治剩余價值就更加豐厚了。他們有權規定對手的行動范圍，自行決定何時宣布競爭者為非法。施米特指出，一旦競爭雙方對何為合法不再有共識，議會制立法型國家便面臨解體的危險。這種相互視為敵人的狀況是十分可怕的。“合法占有國家政權手段的多數必然認定，反對黨如果占有合法政權，就將利用政權加強自己對政權的占有，在自己背后把門關上，從而以合乎法律的方式排除法治原則。追求占有政權的少數則斷定，執政的多數早就在做同樣的事情;由此追求占有政權的少數明確地或者含蓄地自行宣布現存國家政權為非法，這當然是任何合法政權都不能容忍的。這樣，在危機時刻，每一方都指責另一方為非法，每一方都把自己打扮成法治與憲法的守護者。結果就是一種沒有法治、沒有憲法的狀態。”〔25〕

除此之外，政治的剩余價值還可以用來描述過去的多數在今日已事實上淪為少數卻仍然把持政權的狀況，在這種狀況下，只要反對派未達到多數或反對派未能獲得政權，當權者即使早已成為少數，卻仍然可以坐擁政權。施米特指出，此時“生效的不再是機會均等，而是幸運的占有者的勝利”。〔26〕而政治獎賞的原則實與機會均等的原則存在著根本的對立。政治的剩余價值理論揭示了現代政治背景下權力現象的內在邏輯。按照政治的剩余價值規律，現代議會制國家必將走向崩潰。施米特關于議會制立法型國家體制及其“合法”概念的詮釋與他的政治剩余價值理論，為分析魏瑪憲法中存在的“合法”與“合法性”問題提供了理論框架。

施米特指出，魏瑪憲法雖然確立了德國的議會制立法型國家制度，但同樣也包含了三個特別的立法者，它們都對議會立法構成了挑戰。這三個特別的立法者是:(1)出于實質理由的特別立法者。這一立法者立法權的依據是魏瑪憲法第二部分關于“德國人民之基本權利與義務”的規定，施米特認為這個部分與組建議會制立法型國家的第一部分相比，實為另一部異質的憲法，兩個部分在本質上存在矛盾，第一部分主張價值中立，第二部分則包含了一系列實質性價值取向。〔27〕按四種理想類型的國家來看，則是在議會制立法型國家中加入了司法型國家的因素。其間矛盾正是“司法型國家與議會制立法型國家之間的矛盾”。〔28〕于是，一個國家體制中出現了兩個立法者。(2)基于至高理由的特別立法者。這種立法者的主體是議會所代表的人民，它意味著全民直接民主，意味著以“合法性”取代“合法”。施米特指出，魏瑪憲法設定了一種全民民主的立法程序，即全民公決，這意味著主權者的直接現身，議會立法在人民公決面前自然也無所作為，誠如盧梭所言，如果被代表者自己講話，代表就必須沉默。〔29〕這種人民立法的規定見于魏瑪憲法第73條、第74條及第76條;(3)出于必要理由的特別立法者。這種立法者的本質是行政管理的措施排擠了議會制立法型國家的法律。其憲法依據是魏瑪憲法第48條第2項關于民國總統特別權限的規定，現實依據則是德國魏瑪時期十余年的實踐。在此類情形中，總統不是依據實質理由、也不是依據最高理由，而是出于緊急狀態下必要性的考慮，它淵源于特定的時間和處境，依賴總統作為專政者的個人決斷。這種立法者可以不頒布一個普遍法令，而是直接發出一項具體的行政指令，例如禁止一個集會，或宣布某個組織為非法。在此情境下，對總統的制約措施便毫無意義。關于魏瑪憲法第48條，施米特曾多次進行理論說明，以為緊急狀態下總統不受限制的專政權進行辯護。但施米特并不諱言這與議會制立法型國家的“合法”概念相矛盾，專政者的舉措顯然不“合法”。

需要注意的是，盡管施米特指出了三種立法者對議會制立法型國家中“合法”體系的威脅，卻并未就此宣判魏瑪憲法的死刑。他在結論中表明，議會立法者如“以堅決、統一的意志意識到自己的權力”，堅持“合法”原則，則其余幾種立法者往往難以在實際中發揮影響。然而，魏瑪德國的問題在于，議會制立法型國家本身缺乏統一而穩固的基礎，它僅僅是異質權力妥協的產物，是多元力量從事談判與交易的舞臺，這就使得議會制立法型國家的“合法 (legality)”概念缺乏政治基礎，由此，各政黨機會均等的原則也殊難實現。鑒于這種多元政黨的局面，施米特稱當時全民民主的合法性是“可以普遍地被承認有效的國家辯護的唯一方式”〔30〕。

《合法與合法性》的最后一段文字十分重要，它表明了施米特在魏瑪共和國最后時期的立場。從這段文字我們可以看到，施米特并未像通常人們所誤解的那樣，主張以合法性取代合律性，以全民直接民主取代議會制民主。〔31〕他只是提出，鑒于魏瑪憲法第一部分與第二部分“具有不同類型的一貫性、不同的精神和不同的根基”，德國法學界必須從功能主義、形式主義的思維中走出，從價值中立的幻覺中醒來，意識到魏瑪憲法是“兩個憲法”，第二部分才是魏瑪憲法的核心，它包含了德國人民的基本政治抉擇。如此，魏瑪共和事業方能有救。〔32〕具體到魏瑪德國當時的處境，施米特提醒人們防止反憲法的納粹主義政黨或其他極端主義的政黨借法律程序進入權力中心而危及憲政本身。

三、合法性理論的限度

施米特關于“合法性”問題的討論，涉及四個不同的重要概念，即“合法性”、“合法”、“正當性”、“現狀 (status quo)合法性”。關于“合法性”與“合法”的涵義，上文已有詳論。大體說來，合法性總是指向民心的向背，涉及支配者要求命令得到服從的理據，本質上是一個政治概念。施米特在《憲法學說》有關于“合法性”的討論，他指出，與歷史上兩種制憲權主體——君主和人民相對應，合法性類型也有兩種:王朝合法性和民主合法性〔33〕;“合法”則是指“合乎法律”，重在強調形式與程序上的正義，依實證法而行為;正當性(rightness)則是憑借自然法或實質性正義準則對政治權力做出道德上的評估;現狀合法性背后是“存在的即是合理的”、“契約應當得到遵守”等理念，它是一種對存在于現實中、但尚未獲得正當理據的狀況被動、消極地容忍。“現狀合法性”觀念反映了人心思定、 “寧做太平犬，不作離亂人”、為求安全和平而放棄道德理想的一種心態。施米特反對這種茍且偷安、喪失追求的理念。①早在1925年，施米特曾發表《現狀與和平》一文，對“現狀 (status quo)”的含義進行了詳論。施米特此文針對凡爾賽條約下的國際秩序而發。他指出，現狀對不同國家有不同的意涵，對英國來說，維護現狀指的是維護英國的世界統治;對法國來說，維護現狀即是指維護法國在歐洲大陸的霸權，維護其對其他國家的干涉權;對德國來說，維護現狀指防止出現新的義務或通過片面解釋凡爾賽條約而產生新的負擔。在當時，現狀合法性是要使凡爾賽條約造成的成問題的局面合法化。施米特認為，現狀合法性的概念與日新月異的時代相背離，它“來自要求安定、和平和正義的愿望與無力找到一個合法原則的結合”，它并不能帶來和平，只會導致新的沖突。參見〔德〕卡爾·施米特:《論斷與概念》，朱雁冰譯，上海人民出版社，2006年，第25-33頁。施米特1929年的《國家倫理與多元主義國家》一文也是針對這種“現狀合法性”觀念而作，參見〔德〕卡爾·施米特:《論斷與概念》，朱雁冰譯，上海人民出版社，2006年，第130頁。他也批判自由主義“合法”理念對政府及領袖、人民的束縛以及對政治的消解。而具有實質內容的正當性概念則不為施米特采用。這源于他避免以道德哲學損害對政治現象的認識。

施米特重視政治合法性，直擊政治支配現象之要害，然而他的理論也能很好地為極權政體服務。施米特的理論實可為一切口頭上宣稱民主的政權辯護，這并非僅僅因為其理論易被利用。事實上，施米特曾一度積極主動地動用其憲法理論為希特勒的獨裁及倒行逆施提供辯護。他的理論實與希特勒的言論有相當的親緣性，這在他于1934年發表的《領袖守護憲法》一文中表現得淋漓盡致。施米特自己描述說:“在1932年10月3日萊比錫德意志法學家大會上，領袖曾就國家與法發表講話。他指出，一種本質性的、跟道德和公正不可分離的法與一種不真實的中立性之空洞的合法性的對立，說明了魏瑪體制的內在矛盾——這種體制如何被毀于中立的合法性，聽任自己的敵人擺布。接著他說:‘這對于我們必然是一個警告。’1934年7月13日，領袖對全體德意志人民的議會發表演說，他提醒人民記住另一個歷史性的警告。強大的、俾斯麥所創建的德意志帝國在世界大戰期間崩潰，因為，它在關鍵時刻沒有‘使用自己的戰爭條款’的力量。文官官僚體制喪失了政治本能，被自由的‘法治國家’的思維方式所麻痹，以致軟癱，也沒有勇氣根據應有的法律對待叛亂者和國家的敵人。”〔34〕在這里， “合法性”與 “合法”的關系問題通過對希特勒演說的評述引出，并表現為明確的對立關系，而不再如魏瑪時期那樣仍在嚴肅的學理意義上承認二者之間可能的聯系。

施米特從緊急狀態主權者的專政權出發，稱“領袖在危急關頭憑借他作為最高法官的領袖地位直接創制法律，他是在保護法律免受最惡劣的濫用。”〔35〕他說，自由主義的“合法”思想、司法化傾向，違背了政治領導優先的原則。議會所做的并非對領袖的獨裁行為進行事后批準或鑒定，而是在以人民的名義向領袖表示感謝。領袖是人民的最高法官，領袖的行為即真正的司法。施米特表示擁護領袖的講話，并按照領袖的講話來指導法學的研究。此時，施米特對自由主義的批評不再止于學理的分析，而是變成了肆無忌憚的進攻。不過，這一進攻應聯系1918年德國戰敗、德意志帝國崩潰這一令德國人感到屈辱的歷史事件去理解。施米特稱自由主義所謂的“合法”概念束縛了德國政治家的手腳，最終德國人吃了敗仗。這種“合法”理論是毒害德國人民的工具，是英法長期以來反德宣傳的熟練手法，旨在瓦解德國人民的政治意志，消除其政治行動能力。施米特寫道:“德國的某些敵人以類似的要求對付希特勒的行動。他們會認為，當今的德意志國家具有區分敵友的力量和意愿，這是十分可怕的。他們會向我們許諾，如果我們重又像當年，即1919年那樣跪倒在地，向自由主義偶像貢獻我們的政治生存，全世界人民都將贊美我們、向我們歡呼。看到我們整個政治形勢的巨大背景者，將會理解領袖的告誡和警告，并投身這場偉大的、維護我們的完美法律的精神斗爭。”〔36〕

施米特認為法律是政治決斷的產物，憲法律背后實有一國人民的政治決斷，在魏瑪共和國時期，他的這一論斷可以為捍衛共和提供依據。然而，施米特無法避免這樣一個問題:人民的政治決斷并非一成不變。施米特的理論事實上肯定了這種改變的可能性。所以，當1933年授權法案在國會投票通過、希特勒攫取政權之后，施米特的合法性理論竟可十分貼切地為新政體辯護。而施米特的論敵法律實證主義者，因迷信于形式與程序意義上的“合法”，認為法只要制定出來，即具有強制性，最終也能為新政體提供理論上的支持。〔37〕恰如艾倫·肯尼迪所言，施米特的合法性理論可以為希特勒的新政體提供政治上的辯護，而法律實證主義的“合法”論則可以為希特勒的新政體提供法律上的論證，最終結果是二者都不能有效地對希特勒說“不”〔38〕，這種結果確實令人深思。施米特的合法性理論之限度，于此也可見一斑。

四、小 結

從魏瑪共和國到希特勒的第三帝國，施米特在政權更替、時局轉換中，立場發生了巨變，從魏瑪憲法的保守辯護者變成了納粹政權一度的吹鼓手。這種立場的變化，并無損于其合法性理論前后的一致。民主合法性原本用于批評實證主義法學的程序迷信與形式主義，現在與領袖的歷史使命相對接，與第三帝國的極權統治相配合。1933年納粹上臺，很多德國人并不清楚這意味著什么，未來局勢亦難以逆料。施米特在政治上的“冒險”并非不可理解，但后人審視這段公案，施米特憲法理論本身的問題，亦不能忽視，這就是它無法為極權統治提供任何有效的防御性措施。依據施米特學說歷來的邏輯，在歷史的關鍵時刻，人民做出了根本的決斷，選擇錯了，也就錯了。1919年德國人民做出了建立自由民主法治國的根本決斷，但1933年，德國人民又做了一次根本決斷。實際上，在施米特那里，決斷本身無所謂對錯，他看重的是能否做出決斷本身。

“合法”是西方自由主義法治思想傳統的一個關鍵詞。僵化的“合法”概念不能阻止納粹對魏瑪憲政的破壞，施米特所主張的合法性理論，既可以用于護法，也可華麗轉身為魏瑪憲政的敵人納粹新政權辯護，這種“合法性”概念，對于構建良好政治秩序來說，看來并不可靠。施米特對法律實證主義的批評，當然具有理論上的說服力，然而，他對純然意志主義的人民合法性概念的采用，現實中的危險與理論上的限度亦不難看出。

〔1〕Volker Neumann，Introduction of Carl Schmitt，in Weimar:A Jurisprudence of Crisis，edited by Arthur J．Jacobson and Bernhard Schlink，Berkeley and Los Angeles:University of California Press，2000，p．283．

〔2〕〔38〕Ellen Kennedy，Constitutional Failure:Carl Schmitt in Weimar，Durham and London:Duke University Press，2004，p．36，p．20．

〔3〕〔5〕〔德〕揚—維爾納·米勒．危險的心靈:戰后歐洲思潮中的卡爾·施米特〔M〕．張龑，鄧曉菁譯．新星出版社，2006．32，39．

〔4〕Carl Schmitt，The Crisis of Parliamentary Democracy，translated by Ellen Kennedy，Cambridge，Massachusetts and London:The MIT Press，1985;〔德〕卡爾·施米特．政治的浪漫派〔M〕．馮克利，劉鋒譯．上海人民出版社，2004．

〔6〕〔英〕克里斯·桑希爾．德國政治哲學:法的形而上學〔M〕．陳江進譯．人民出版社，2009．457．

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〔18〕Carl Schmitt，Der Missbrauch der Legalit?t，T?gliche Rundschau，1932;參見:劉小楓．施米特與政治的現代性〔M〕．華東師范大學出版社，2008．157．

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〔20〕〔21〕〔23〕〔24〕〔25〕〔26〕〔27〕〔28〕〔29〕〔30〕〔32〕〔德〕卡爾·施米特．政治的概念〔M〕．劉宗坤等譯．上海人民出版社，2003．248-249，267，275，275，277，279，282，295，303，332，337．

〔31〕吳庚．政治的新浪漫主義:卡爾·史密特政治哲學之研究〔M〕．臺北:五南圖書出版公司，1981．145．

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〔37〕〔加〕大衛·戴岑豪斯．合法與合法性:魏瑪時代的施米特、凱爾森與海勒〔M〕．劉毅譯．商務印書館，2013．186．