淺談國際私法中的公共秩序保留制度

王 秋

江南大學法學院，江蘇 無錫214122

一、關(guān)于公共秩序保留基本概念

公共秩序保留是指一國法院依據(jù)本國的沖突規(guī)范適用外國法時，因其適用會與法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原則或者道德基本觀念相抵觸而排除適用的一種制度。［1］它是國際私法的一項重要制度，已為各國所普通認可與采用，是法院地國拒絕適用外國法的理由之一，是其保護內(nèi)國重大利益、維護國家主權(quán)的“安全閥”。

各國法律規(guī)定中，對于公共秩序的表述有所不同。例如《瑞士聯(lián)邦國際私法》與《奧地利國際私法》中，都將其稱為“公共秩序”;《莫桑比克勞動法》中則提到了“公共秩序、良好風俗習慣”;《法國民法典》則提及“公共秩序與善良風俗”;我國立法中則將其表述為“社會公共利益”。這足以看出世界各國并未對公共秩序保留達成共識，而是因各國不同的立法傳統(tǒng)與實際差異而有所區(qū)分，導(dǎo)致其名稱、范圍、標準難以統(tǒng)一。

二、我國立法中的相關(guān)規(guī)定

在我國立法中，涉及到公共秩序保留制度的部分條款如下:《民法通則》第一百五十條;《中華人民共和國民事訴訟法》第二百七十六條第二款、第二百八十二條;《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五條;《中華人民共和國民用航空器法》第一百九十條;《海商法》第二百七十六條等①。

從以上所列舉的五大法中的六條法律規(guī)定中，不難看出我國對于公共秩序內(nèi)涵的界定主要有兩大類，即社會公共利益與法律的基本原則、國家主權(quán)、安全或社會公共利益;前者如(一)、(三)、(四)、(五)，后者如(二)。對于這兩類表述的異同，筆者認為主要有:這兩類法律規(guī)定都是采用直接限制的立法模式，發(fā)揮了公共秩序保留的消極否定作用;二者的適用標準均采用了結(jié)果說，即當外國法律、判決裁定等的適用危及我國的實際利益時，才援用該制度排除其適用。關(guān)于二者的異同，第一類是對外國法律或國際慣例條款的排除，而第二類則是對外國法院請求協(xié)助事項、判決、裁定的不承認與不執(zhí)行;即前者是法律適用的問題，而后者是司法實踐行為。

三、我國法律規(guī)定的待完善之處

從以上法律規(guī)定中，筆者認為我國現(xiàn)行立法中的公共秩序保留制度存在以下不足:

(一)名稱需明確

在以上法條中，我們可以直接看出，法條中并未出現(xiàn)“公共秩序”的字眼，而是以“社會公共利益、法律基本原則、國家主權(quán)、安全”代替，這對于進一步明確“公共秩序”的內(nèi)涵與范圍并無較大作用，反而是對其進行模糊化處理的結(jié)果。既然該制度已被我國接受，那么就應(yīng)該在法律條文中使用此名稱，繼而明確公共秩序的范圍。

(二)認定標準的不明確

我國并未出臺相關(guān)司法、立法解釋，對社會公共利益的標準予以說明，這使得法官在進行評判時享有極大的自由裁量權(quán)，不同法官的結(jié)果極有可能截然相反，極大的不確定性與不可預(yù)測性，使得當事人無法形成一個合理的心理預(yù)期。此外，很容易在司法實踐中導(dǎo)致有的法院對“社會公共利益”做出不合理的寬泛解釋，擴大該制度的適用，以是否損害地方、部門利益作為評判外國判決的執(zhí)行是否違背“社會公共利益”的尺度，這將嚴重損害中國司法公正的聲譽，進而有損于正常的對外經(jīng)濟交往。［2］雖然說正是公共秩序的不確定性賦予了其顯著的靈活性，但筆者認為不確定性與靈活性應(yīng)當被規(guī)定在合理限度以內(nèi);只有這樣，才能使法律不失其本應(yīng)有的最低標準的確定性，同時也對法官的自由裁量權(quán)有所限制，繼而保障當事人對于判決結(jié)果的可預(yù)測性。英美法系因其判例法的傳統(tǒng)，可借鑒判例對案件事實予以認定;筆者認為我國可以盡快出臺相關(guān)的立法解釋與司法解釋，當然最高院的案例匯編也具有一定的參考價值。

(三)法官自由裁量權(quán)的把握

由于我國立法對于公共秩序的規(guī)定十分籠統(tǒng)，尚未規(guī)定具體的劃分標準，那么各法官在審理案件時就要依據(jù)自己的內(nèi)心確信加以評判，這就使得法官的自由裁量權(quán)在此過程中發(fā)揮極大的作用。倘若行使的好，那么會作出足以使得雙方都信服的判決、裁定，最終維護我國的公共利益;反之則會產(chǎn)生濫用裁量權(quán)致使我國公共秩序受損的情況發(fā)生。

四、相關(guān)案例評析

(一)永寧公司案［3］

1．簡要評析

《紐約公約》②中只是規(guī)定了對于違反一國公共政策的外國法院的判決、裁定，本法院可以不予承認、執(zhí)行，但同樣未對何為公共政策、公共政策的范圍進行明確，而是將該問題留給了各國法院，由其立法或者法官自由裁決予以認定，這也就增加了此問題的不確定性。我國與法國均加入了此公約，因此對于兩國有約束力。

本案例中，“公共政策”所指向的是我國的司法主權(quán)與法院的司法管轄權(quán)。具體來說，我國法院已經(jīng)對二者的租賃糾紛行使了管轄權(quán)并采取臨時保全措施，而國際仲裁庭在此情況下仍然做出自己的裁定，并要求永寧公司支付相關(guān)費用，這就是對我國法院生效判決的漠視，侵犯了我國法院的司法管轄權(quán)，損害了其權(quán)威性，進而侵犯了我國的主權(quán);該情況正好符合了《紐約公約》中的“公共政策”，進而依照我國《民事訴訟法》中對于“公共利益”的描述，符合了“請求承認與執(zhí)行的裁定違反我國主權(quán)”這一要件，因而最高人民法院最終做出批復(fù)——對于此裁定不予承認和執(zhí)行。

2．筆者對于本案審理過程存在的三點疑惑

(1)筆者認為，對于濟南中院能否行使管轄權(quán)的首要條件是確定本案爭議是否與合同有關(guān)或是否是因執(zhí)行合同所發(fā)生的，若屬于因合同產(chǎn)生的糾紛，那么就應(yīng)該適用仲裁條款，因為仲裁條款是雙方當時在出于自愿的情況下做出的排除法院管轄的決定。在本案中，濟南中院認為對于之后作為股東加入的蘇拉么公司并沒有約束力，因此不適用合同第58條之約定，也就是排除了仲裁而由法院管轄。

(2)筆者認為，在本案中，濟南中院排除仲裁約定、獲得管轄權(quán)后，首先要做的便是尋找解決該糾紛所適用的準據(jù)法。但從現(xiàn)有案情中看，并未發(fā)現(xiàn)濟南中院根據(jù)法院地沖突規(guī)范去尋找外國法的這一基本過程，似乎是直接依據(jù)我國法律規(guī)定予以判決并采取臨時性財產(chǎn)保全措施，這是否存在不妥，是否侵犯了被告的合法利益?

(3)違反國內(nèi)強行法是否等于違反公共政策［4］。在本案中，濟南法院以仲裁庭所做裁定違反我國現(xiàn)行立法關(guān)于“保全措施專屬權(quán)”的強行性規(guī)定為由，判定其違反了我國公共政策而不予承認。筆者認為，采用公共秩序保留、適用本國法的原因是在于外國法院的判決、裁定等侵犯了我國社會廣大公眾的根本權(quán)益，是整體利益，倘若簡單、直接稱裁決違反內(nèi)國法的強制性規(guī)定而拒絕承認其效力，是否過于草率，是否混淆了強行法與公共政策的概念?如此一來，便是濫用公共秩序保留制度的行為，不僅侵害了案件當事人的合法、合理權(quán)益，而且會影響我國司法謹慎、公正的積極形象。

(二)其他判決

筆者在“北大法寶”中以“涉外、公共秩序”為關(guān)鍵詞，搜索了涉及到公共秩序保留制度的案例，經(jīng)過篩選后，存在五個有效案例③。在這五個案例中，一個是關(guān)于合同糾紛中上訴人主張“擔保書因違反我國公共利益而無效”的，其余四個均為當事人申請撤銷外國仲裁裁決、認為該裁決違背我國社會公共利益的問題。人民法院的判決結(jié)果均為不予支持上訴人或申請人的訴訟請求，這足以可見我國法院對于適用公共秩序保留制度而不予承認或執(zhí)行外國已做出的判決、仲裁裁決的謹慎態(tài)度。從這五個案例中，筆者歸納出人民法院駁回申請人請求撤銷外國裁決的兩點理由:

1．仲裁內(nèi)容是否符合約定、法定

仲裁裁決的事項是否屬于雙方仲裁協(xié)議的約定內(nèi)容或者是否屬于仲裁協(xié)議可仲裁的內(nèi)容將直接導(dǎo)致雙方當事人對于裁決的接受度。在其認為仲裁事項不屬于仲裁條款的約定事項時，便主張仲裁庭無權(quán)仲裁而應(yīng)交由法院審理;在認為仲裁事項超出了仲裁法的明文規(guī)定時，便主張仲裁裁決違法，并損害了對該事項有管轄權(quán)的法定機關(guān)的權(quán)力。在“內(nèi)蒙古雙欣資源控股有限公司等與輝意有限公司等0號裁決申請案”中，申請人訴稱仲裁庭進行裁決的內(nèi)容屬于其職權(quán)范圍外的內(nèi)容，而該權(quán)力是屬于行政機關(guān)的，在此情況下即侵犯了我國的行政權(quán)，是干預(yù)國家稅收的行為，損害了公共利益。法院在審理后否定了當事人的上訴理由，認定仲裁內(nèi)容合法，屬于雙方間的民事糾紛而非公共利益。

2．違反法律是否等同于違反公共秩序

不難發(fā)現(xiàn)，許多人都存在著“違反法律即違反公共秩序”的錯誤認識，或者將法律規(guī)避等同于違反法律基本制度、進而違反公共秩序。在夏長海運有限公司訴山東海納房地產(chǎn)股份有限公司仲裁裁決案中，法院駁回申請人申請的理由就在于違反了法律規(guī)定并不等于違反了公共秩序，承認并執(zhí)行該裁決不損害我國的社會利益，至于深層原因，合議庭并未在判決書中予以闡明。筆者認為，在當事人進行民商事活動中，不免會因為不熟悉法律的內(nèi)涵或者自身過失而出現(xiàn)違反法律規(guī)定的錯誤行為，進而導(dǎo)致民事糾紛的產(chǎn)生。因合同性質(zhì)可知，合同是只對訂立合同的兩方平等主體具有約束力的，其糾紛帶來的風險、損失也是只存在于這兩者之間或者是與該行為有關(guān)的第三人之間的，也就是說因違反法律規(guī)定而造成合同無效產(chǎn)生的后果是僅僅限定于小范圍之內(nèi)的，并不能危及到社會的整體利益。

［ 注 釋 ］

①＜民法通則＞第一百五十條:依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益．＜民事訴訟法＞第二百七十六條第二款:外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的主權(quán)、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行．第二百八十二條規(guī)定:人民法院對申請或者請求承認和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定……，違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認和執(zhí)行．＜涉外民事關(guān)系法律適用法＞第五條:外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律．＜民用航空法＞第一百九十條:依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益．＜海商法＞第二百七十六條:依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益．

②五個有效案例分別為中國銀行(香港)有限公司訴福建省龍海市電力公司、福建省龍海市人民政府擔保合同糾紛案、內(nèi)蒙古雙欣資源控股有限公司等與輝意有限公司等0號裁決申請案、長華有限公司等與高略公司仲裁裁決申請案、夏長海運有限公司訴山東海納房地產(chǎn)股份有限公司仲裁裁決案、北京和眾匯富咨詢有限公司訴武鋼中非(香港)礦業(yè)有限公司2號裁決案．

③五個有效案例分別為中國銀行(香港)有限公司訴福建省龍海市電力公司、福建省龍海市人民政府擔保合同糾紛案、內(nèi)蒙古雙欣資源控股有限公司等與輝意有限公司等0號裁決申請案、長華有限公司等與高略公司仲裁裁決申請案、夏長海運有限公司訴山東海納房地產(chǎn)股份有限公司仲裁裁決案、北京和眾匯富咨詢有限公司訴武鋼中非(香港)礦業(yè)有限公司2號裁決案．

［1］趙相林．國際私法［M］．北京:中國政法大學出版社，1995:117．

［2］嚴海．論承認和執(zhí)行外國判決中公共秩序的運用［EB/OL］．北大法律信息網(wǎng)．http://article．chinalawinfo．com/ArticleHtml/Article_34783．shtml．

［3］趙秀文．從永寧公司案看公共政策作為我國法院拒絕執(zhí)行外國仲裁裁決的理由［J］．法學家，2009．04．

［4］余燕．國際商事仲裁裁決承認與執(zhí)行中的公共政策問題研究——以永寧公司案為例［D］．西南政法大學碩士畢業(yè)論文，2010．