套取其他企業(yè)的公款是否構(gòu)成貪污罪

馬珊珊

北京市順義區(qū)人民檢察院，北京101300

一、案情介紹

王某系某國有培訓(xùn)機構(gòu)的負責人，2008年至2011年其負責組織某國有企業(yè)員工分批赴美培訓(xùn)，該國有企業(yè)與王某所在的國有培訓(xùn)機構(gòu)(以下簡稱A機構(gòu))簽訂協(xié)議，約定A機構(gòu)收取培訓(xùn)費用，安排培訓(xùn)，A機構(gòu)負責為學(xué)員統(tǒng)一訂購赴美的國際機票，該國有企業(yè)將機票款直接支付給A機構(gòu)指定的售票點(該售票點與A機構(gòu)只有業(yè)務(wù)往來關(guān)系)。王某作為負責人，直接負責和訂票點聯(lián)系，訂購國際機票。2008年至2011年，王某利用負責為學(xué)員訂購國際機票的機會，通過售票人員，在機票原有價格上，增加部分金額讓售票人員開具發(fā)票，后王某將發(fā)票交給某國有企業(yè)。該國有企業(yè)按照發(fā)票金額支付了機票款，后售票人員將增加部分的金額返還給王某，王某將該款項據(jù)為己有。

二、爭議焦點

本案中，對王某系國家工作人員身份沒有爭議，但對于王某通過售票員套取國有企業(yè)多支付的機票款的行為，是否利用了王某的職務(wù)便利，王某是否涉嫌構(gòu)成貪污罪，存在以下爭議:

一種觀點認為，該國有企業(yè)直接將票款支付給售票處，王某沒有直接管理該票款，即使王某有套取票款的行為，但因其對該國有公司的票款沒有管理、主管、經(jīng)手的職務(wù)便利，因此不能構(gòu)成貪污罪。

第二種觀點認為，雖然該票款非王某單位的公款，但王某的工作內(nèi)容包括訂購國際機票，且其通過售票員對票款進行了加價，在售票員將多支付的票款套取出來后，王某對該票款有管理的職權(quán)，符合貪污罪中利用職務(wù)便利的規(guī)定，其將款項據(jù)為己有的行為，構(gòu)成了貪污罪。

三、評析

我國現(xiàn)行刑法第382條規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利條件，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪……”，從刑法的規(guī)定可見，行為人對公共財物的非法占有，須以職務(wù)便利為必要條件，但何為“利用職務(wù)便利”在刑法的相關(guān)條文中，有不同的含義，如在貪污罪和職務(wù)侵占罪中，利用職務(wù)便利系直接對財物實施所有型占有;而在挪用資金罪和挪用公款罪中，利用職務(wù)便利表現(xiàn)為直接對財物實施使用型占有。①為此，1999年9月16日最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件標準的規(guī)定(試行)》，第一條規(guī)定:貪污罪中“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力和方便條件。

在理論界，對職務(wù)之便的爭論更是激烈，主要有三種觀點，第一種觀點認為，貪污罪中的職務(wù)便利，是指利用其職權(quán)范圍內(nèi)的合法條件，而不是利用與其職權(quán)或者職責無關(guān)的條件，如因工作關(guān)系熟悉作案環(huán)境等。②第二種觀點認為職務(wù)便利是指直接利用本人職務(wù)上的權(quán)力，包括兩種情況，一種是利用本人主管、經(jīng)營財物的職務(wù)便利條件;另一種是擔任其他職務(wù)的國家工作人員因其執(zhí)行公務(wù)而臨時經(jīng)手，管理公共財物。③第三種觀點認為，貪污罪中的利用職務(wù)便利，是指利用職務(wù)權(quán)力和地位所形成的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公共財物的便利條件。④

筆者認為上述觀點中，第一種觀點關(guān)于何為職權(quán)范圍內(nèi)的合法條件，解釋的含混不清，且“合法條件”更不是一個具有實操性的客觀依據(jù)，不僅無法正確區(qū)分何種行為為利用職務(wù)便利，更是會造成法條的循環(huán)解釋。第二種觀點，直接將職務(wù)便利等同于職權(quán)，而職務(wù)不僅包括權(quán)力主體依據(jù)權(quán)力可享受的資格，還包括權(quán)力主體在享有權(quán)力時須承擔的職責，第二種觀點忽略了職務(wù)中職責的成分。筆者基本同意第三種觀點，但筆者認為，第三種觀點中，將職務(wù)權(quán)力和地位作為職務(wù)便利的前提并不準確，因為行為人無法依據(jù)其職權(quán)所帶來的地位而獲取公共財物，只能依據(jù)職權(quán)所負有的職責，來實現(xiàn)對公共財物的主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手等行為。

關(guān)于本案，筆者認為，王某身為國有培訓(xùn)機構(gòu)負責人，其負責組織某國有企業(yè)員工分批赴美培訓(xùn)，負責統(tǒng)一訂購學(xué)員國際機票，通過售票員實現(xiàn)了對票價的控制，在該國有企業(yè)支付機票款后，王某對該國有企業(yè)多支付的機票款取得了完全的控制權(quán)，從這一角度來看，王某對該部分公款是有排他性的支配權(quán)的，也即形成了對該公款的主管，而王某這一權(quán)力的來源正是源自其負責該培訓(xùn)，負責訂購國際機票這一職務(wù)，因此王某通過售票員，以提高機票價格方式，套取的該國有企業(yè)多支付的機票款的行為，是利用職務(wù)便利實施的貪污行為。

在現(xiàn)在社會，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟往來貿(mào)易的頻繁，經(jīng)濟類犯罪必然顯現(xiàn)錯綜復(fù)雜的變化，在層出不窮的新型犯罪中，如何準確判析一犯罪行為的罪名和種類，筆者認為，除了要以法律規(guī)定為依據(jù)以外，還要綜合考慮犯罪行為是否侵害了立法本意所保護的客體。就貪污罪而言，根據(jù)通說，貪污罪主要侵犯的客體是職務(wù)行為的廉潔性，同時也侵犯了公共財物的所有權(quán)。從這一角度考慮，王某的行為不僅侵犯了某國有企業(yè)公共財物的所有權(quán)，更是損害了身為國家工作人員的職務(wù)廉潔性，這顯然是王某這一行為構(gòu)成貪污罪和構(gòu)成侵占罪或職務(wù)侵占罪的本質(zhì)區(qū)別。

［ 注 釋 ］

①董濱，李學(xué)新．論貪污罪中的職務(wù)便利［J］．貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2006(9)．

②孫謙．國家工作人員職務(wù)犯罪研究［M］．北京:法律出版社，1998．61．

③王作富．刑法分則實務(wù)研究［M］．北京:中國方正出版社，2001:1702．

④張明楷．刑法學(xué)(下)［M］．北京:法律出版社，1997:910．