有期徒刑與拘役并罰法律問題之探析

劉喜朋

西安市沙坡地區檢察院，陜西 西安710054

一、問題引出

我國刑法第六十九條規定，“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期。”《中華人民共和國刑法修正案(九)》第四條規定，“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑。”作為全國人大通過的刑法修正案具有法律效力，各級司法機關應當遵照執行。但該修正案第四條，不能體現罪刑相適應原則，如一人犯數罪分別被判處拘役，且數個被判處拘役的罪按限制加重原則確定的刑期在6個月以上1年以下，另一罪被判處有期徒刑最低刑期6個月時如何執行有期徒刑問題。且該規定易存歧義，沒有明確指出執行的有期徒刑是原判處的有期徒刑，還是將拘役折算為有期徒刑后的有期徒刑，還是采取限制加重原則在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上并罰決定執行的有期徒刑。

二、爭論觀點

長期以來，學界及實務界對此問題主要有以下四種觀點:

第一種觀點主張采用限制加重并罰原則，即將拘役折抵為有期徒刑后，按照限制加重并罰原則進行數罪并罰。有學者指出:折算的方法是拘役一日折抵有期徒刑一日［1］。

第二種觀點主張采用吸收原則，即有期徒刑吸收拘役，只執行有期徒刑，拘役不再執行。

第三種觀點主張采用分別執行原則，即有期徒刑執行完畢后，再執行拘役。

第四種觀點主張采用個案具體分析原則，即可根據案件的不同情況，個案處理，具體情況具體分析。

三、觀點評析

雖然刑法修正案(九)已對此問題作了規定，但對此規定不能茍同，理由如下:一是拘役和有期徒刑存在明顯不同，主要表現在:拘役只適用于罪行較輕的犯罪分子，而有期徒刑則適用于罪行較重的犯罪分子;拘役由公安機關就近執行，而有期徒刑在監獄或其它監管場所執行;被判有期徒刑的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，可能構成累犯，而被判處拘役的犯罪分子，刑罰執行完畢后一般不構成累犯。二是如果單純采用有期徒刑吸收拘役，一定程度會偏袒放縱犯罪，不能體現罪刑相適應原則。三是其無法解決一種情況，即當數個罪分別被判處拘役，且數個被判處拘役的罪按限制加重原則確定的刑罰在6個月以上1年以下，同時還有一個或數個罪被判處有期徒刑最低刑期6個月，此時拘役的刑罰高于有期徒刑的刑罰，若再按有期徒刑吸收拘役的原則處罰的話，明顯是重刑輕判［2］，輕刑罰吸收了重刑罰。四是這與死刑吸收無期徒刑、有期徒刑，無期徒刑吸收有期徒刑不同，拘役與有期徒刑刑期均有期限，但執行方式、執行機關及執行后法律后果不同。五是執行有期徒刑，拘役不再執行可能會部分喪失拘役刑的法律價值。

因此，第二種觀點吸收原則，有期徒刑吸收拘役明顯不妥。第一種觀點也有不妥，理由如下:一是限制加重并罰原則僅限于前罪和后罪被判處同種刑罰的情形。二是折抵標準并無規定。現行法律規定判決以前先行羈押的，羈押一日折抵拘役刑期一日，但并無規定拘役如何折算有期徒刑。三是將拘役折抵有期徒刑，會混淆不同刑種的界限，加重被告人的刑罰。第四種觀點也有不當，若一味追求個案具體分析，法官自由裁量權會擴大，影響司法效率。

綜上，筆者贊同第三種觀點，理由如下:一是拘役與有期徒徒刑雖同屬主刑，但各自獨立，二者不能折抵，也不能簡單吸收。二是不能因為目前拘役與有期徒刑刑罰執行中交付執行不便而圖省事，僅單獨執行有期徒刑，應對數罪分別評價執行，體現罪刑相適應原則。三是1984年最高人民法院研究室答復(《最高人民法院研究室＜關于對拘役犯在緩刑期間發現其隱瞞余罪判處有期徒刑應如何執行問題＞的電話答復》)以及1988年最高人民法院研究室答復(《關于被判處拘役緩刑的罪犯在考驗期內又犯新罪應如何執行問題的電話答復》)時稱:“因拘役和有期徒刑在執行方法上不完全相同，將有限制的剝奪人身自由的刑罰拘役一日，換算為完全剝奪人身自由的刑罰有期徒刑一日的作法，我們現在還不能同意，故以先執行有期徒刑、后執行拘役為宜。”

四、幾點建議

綜上所述，筆者建議如下:

一是明確規定拘役與有期徒刑并罰時采用分別執行原則，即先執行有期徒刑，后執行拘役。

二是相關司法機關通過司法解釋對修正案(九)中“執行有期徒刑”作明確規定，消除歧義。

三是明確規定罪犯服刑地監獄在罪犯有期徒刑執行屆滿或者赦免前一個月，將其出監告知原審法院及同級檢察院，由原審法院對罪犯執行通知書備注后，通知相關公安機關將罪犯押回就近執行拘役刑。同級檢察院對罪犯刑罰執行情況進行法律監督，確保刑事執行的正確實施。

［1］陳興良主編．口授刑法學［M］．北京:中國人民大學出版社，2007:450－451．

［2］費曄．被告人徐衛東盜竊抗訴案——對有期徒刑和拘役實行數罪并罰之我見［J］．人民司法，2006(10)．