聲音商標的法律規制——聲音商標的顯著性研究

聲音商標的法律規制——聲音商標的顯著性研究*

何雅黃婧芝夏佳明

華南師范大學，廣東廣州510006

摘要：全球經濟市場化引領著世界商標立法進入了新里程，對聲音商標的保護逐漸得到世界各國的關注及認可。我國商標立法在緊跟國際潮流的同時，根據自身的發展需要，在2014年新《中華人民共和國商標法》中明文確立對聲音商標的法律保護。然而，新商標法對聲音商標的保護仍停留在萌芽階段，想要全面貫徹對聲音商標的保護，首先要解決聲音商標的顯著性判定問題。對該問題的研究，需從聲音商標的發展歷程、自身特點、國外相關立法實踐入手，為聲音商標的顯著性判斷提供法律建議。

關鍵詞：聲音商標；顯著性；域外考察；界定標準

基金項目*華南師范大學法學院碩士研究生科研。

中圖分類號：D923.43

作者簡介：何雅，華南師范大學法學院碩士研究生，知識產權法專業；黃婧芝，華南師范大學法學院碩士研究生，知識產權法專業；夏佳明，華南師范大學碩士研究生，法律碩士。

新《中華人民共和國商標法》于2014年5月起正式實施。新《商標法》對商標注冊的的形式作出了突破性的規定，于第八條將聲音作為商標的新組成要素寫入法律。隨著新法的出臺，各類企業紛紛提出申請，試圖成為第一批聲音商標的權利擁有者。作為一種新商標形式，我國的立法尚處于起步階段，基于此，有必要借鑒域外經驗，為加強我國聲音商標的保護和管理提供必要的幫助。

一、聲音商標概述

(一)聲音商標起源與發展

在原始社會條件下，人們自給自足，商品交換需求的缺失一定程度上阻礙著商業標志的產生。資本主義萌芽時期，生產力得到大幅度提升，物物交換無法滿足人們的需求，于是，通過一般等價物來兌換物質資料的商鋪大量涌現。各商鋪為了在市場中凸顯自身的商品或服務，將文字、圖案、符號等組合成特別的標記用于經營活動，以此方便顧客尋找。由此可見，商標最初的功能就是幫助消費者區別商品和服務來源，降低搜尋成本的標記。

在經濟快速發展的推動下，商標權作為一種專有權，逐步在各國的《商標法》中得到確認。隨后，互聯網的普及孕育了種類繁多的商標形式，非傳統商標也正逐漸進入人們的日常生活，如新《商標法》增添的聲音商標。美國是世界上最早用法律來規范、管理聲音商標的國家，美國全國廣播公司的鐘聲商標就是第一個獲準注冊的聲音商標。現美、德、法、澳、港等國家或地區已承認并立法保護商標的聲音形式。

(二)聲音商標的概念及特點

1.聲音商標的基本概念

通常所說的聲音商標，又稱聽覺商標或者音響商標，是指以聲響、樂曲或歌曲以及其組合為要素所構成的、用以區分商品或服務來源、依靠聽覺而感知的聲音類標識。聲音商標廣泛運用于商業廣告當中，例如當“800 820 8820”的廣告歌響起時，消費者便能辨別出廣告產品來自于DHC。

對于聲音商標的定義，有學者認為，聲音商標是能夠區別商品或者服務來源的前提下，直接與聽覺相關的各種聲音或是音樂。①也有學者認為，聲音商標是只能通過聽覺感知的、以音符編成的一組音樂或以某種特殊聲音作為商品或服務的標記。②由此可見，聲音商標應當滿足以下兩個條件：一是識別性，即聲音標識能使消費者區分商品或服務的來源；二是聽覺感知性，即聲音商標的組成要素是音樂或者其他特殊的聲音。

2.聲音商標的特點

聲音商標作為一種非傳統商標，相較于傳統的可視性商標具有以下特點：一，聲音商標具有間接依附性；二，聲音商標具有無形性；三，聲音商標具有動態性；四，聲音商標可突破語言與區域的限制。

首先，聲音商標的使用必須依附于電子傳播媒介，這使得消費者無法直觀地看見商標樣式；其次，聲音商標沒有固定形態，需要消費者依賴聽覺感知，無法用肉眼觀察，更不能親手觸摸；再者，聲音商標是由一些列聲響通過動態形式呈現的，與固定在商品上的傳統商標不同，聽眾可以在聲響播放期間感受其不間斷的連續變化；最后，音樂的表達并不具有國界限制，不同國家的消費者均可以依此來辨認商品或服務的來源，基于此，由特色的樂曲與某件商品聯系在一起時，其產生的識別作用相較傳統視覺商標更為強烈。

(三)域外各國聲音商標保護情況

1.歐盟

歐盟涉及商標管理與規制的法律規范繁多，其中，《第2008/95/EC號指令》第2條和《歐洲共同體商標條例》第4條規定：“歐洲共同體商標可以由易于用文字或描繪等方式表示的任何標志或標識組合，特別是文字，其中包括由姓名、數字、字母、圖案、產品形狀或者其包裝組成，只要該標識能將一個企業的商品或服務與其他企業的區別開來。”③由此可見，聲音商標只要能夠使用文字表述，便滿足了注冊的條件。

2.美國

縱觀世界各國，美國的知識產權法體系可謂最為完善，美國也是世界上最早以法律來保護聲音商標的國家。美國1946年制定的《蘭哈姆法》第45條規定了組成商標的各個要素，其中包括文字、姓名、設計等可視性元素，并未提及聲音。直到1978年美國商標審理和上訴委員會才明文規定聲音可以作為商標的可注冊要素。目前，美國的注冊聲音商標眾多，其中，全國廣播公司(NBC)的鐘聲以及英特爾公司的芯片廣告音樂便是廣為人知的例子。

3.澳大利亞

1995年，澳大利亞商標法把聲音商標納入保護客體范圍，并于該法第6條用列舉的方式對“標識”的類型作出規定：“商標可以由以下要素或者這些要素的任意組合構成：名稱、品牌、標題、文字、字母、數字、圖案、形狀、包裝設計、聲音、顏色或者氣味”。④《澳大利亞商標審查指南》則進一步對此規定：聲音標記是通過聽覺而不是視覺來區別不同來源的產品和服務。⑤

縱觀上述聲音商標受保護的概況，一種聲音標識如果具有顯著性，能夠區別商品或者服務的來源，便能夠注冊成為商標。顯著性是決定標識能否夠成為商標的首要屬性，也是商標得以取得注冊的實質性要件，因此，對聲音商標的立法探索，應首先從其顯著性認定入手。

二、聲音商標顯著性之認定困境

(一)傳統商標顯著性認定

顯著性是商標的首要屬性，也是商標法領域的基礎性概念。有學者認為，顯著性又稱作“識別性”或“區別性”，是指用于特定商品或服務的標志所具有的能夠將這種商品或服務的提供者與其它同種或類似商品的提供者加以區分的特性。⑥傳統理論將商標顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性。固有顯著性是指商標本身具有標識性和區別性，即該商標構造能夠區別于相同或近似的商品或服務并表明來源。獲得顯著性常被稱為“第二含義”，指不具備顯著性的標志通過長期商標意義上的使用而被市場認同為具有識別與區分的能力或特性。

我國《商標法》第十一條規定，缺乏顯著特征的標記不予以注冊。該法條采取排除的方式設定，被明確排除顯著性的標識包括兩大類：一是僅有商品通用名稱、圖形、型號的；二是僅直接表示商品的質量、主要原料等特點的。同時，法條還對獲得顯著性作出了相關規定，“缺乏顯著性的商標經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊”。

(二)聲音商標顯著性的適用難題

聲音商標因其載體與傳統可視性商標不同，消費者面對商品時無法直接對其來源作出識別，只能通過聲音商標的載體所傳達出來的聲響來感受其顯著性。然而，聽覺感受具有一定主觀性，這將導致對聲音商標顯著性的判斷存在不確定因素。傳統商標顯著性的認定標準在聲音商標的適用上未免會產生“水土不服”的狀況。

1.獲得“第二含義”更為困難

對于傳統可視商標來說，消費者可以直接通過商品本身或在接受服務過程中自然地建立其商標標志與其商品或服務的聯系。然而，聲音商標的傳播需要通過電子媒介完成，對于普通商品或服務行業，聲音商標無法像傳統可視商標那樣直接與商品或服務建立相應的聯系。聲音商標缺乏與指定商品或服務在消費者觀念里建立起一一對應的渠道，因此，聲音商標相較于傳統可視性商標更難獲得“第二含義”。

2.聲音商標顯著性識別更具專業性

我國現行《商標審查及審理標準》對文字商標、圖形商標、組合商標、立體商標等傳統商標的近似判斷標準作出了詳細的規定。傳統商標相同或相似性的判斷在于對組成商標的文字、圖形、字母、數字、符號或其它要素的組合的形、音、義上的比對，通過隔離、總體的對比觀察來斷定爭議商標的相似性。

目前，我國法律還沒有及時對聲音商標的相似性判斷標準加以規定。為此，可以考慮按聲音商標的組成要素分類，將聲音商標分為一般聲音商標和樂音商標。前者為自然界中真實存在的聲音或者人工制造的聲音；后者是通過樂譜的形式加以記錄的音樂。對于一般聲音商標來說，其自身屬性決定了該類商標無法用樂譜加以記錄和展現，只能通過象形文字加以描述或運用直接的聽覺去感知，而正是因為這種感知方式的模糊性，在一定程度上加大了對聲音商標顯著性認定的困難。樂音商標相較于一般聲音商標而言更具確定性，樂音商標本身具有明確的樂譜，相似性的判斷可以借助聲樂上的專業知識，但商標的最終受眾是普通大眾消費者，這種專業標準只能起到輔助作用。聲音的多樣性和聽覺的模糊性使其顯著性的判斷更為復雜，話雖如此，聲音商標作為一種特殊的商標類型，其顯著性的判斷應該在參照傳統判斷基礎上加以討論，不能脫離傳統認定的框架之內。

三、聲音商標的顯著性界定

(一)判斷原則

聲音商標雖然是一種新興的商標形式，但仍必須具有顯著性，即使消費者能夠辨認出商品或服務的來源。要探索聲音商標顯著性的認定標準，首先要明晰判斷顯著性的公認原則。《保護工業產權巴黎公約》第6條規定，成員國應給予他國注冊商標以“原樣保護”的待遇，除非商標缺乏顯著性，或者商標純粹由商品的一般特征組成，又或者純由在請求保護國的商業慣例中常用的符號或標記組成。這一規定不僅闡明了商標獲得注冊需要具備的實質性要素，還凸顯了商標顯著性判斷的整體性原則，其作為公約內的重要條款，在各成員國的商標立法中都得到了遵守和貫徹。

對于商標注冊的實質性要素，我國新《商標法》第十一條對此作出了相關規定，除此以外，通常還需要遵循以下原則：一是整體觀察原則，即在對商標的顯著性進行判斷時，應當觀察該商標的所有組成要素，不能僅僅局限于商標的某一個部分。二是消費者普通注意原則。商標的作用不僅在于區分商品或服務的來源，還在于確保交易安全，因此商標的顯著性判斷應以一般消費者的普通注意做準。三是主體考察原則。由多種要素構成的商標從整體上可分化為主次部分，在整體認定的前提下還要考慮商標的主體部分，不能因為商標組成要素中的次要部分包含了不具有顯著性的內容，就簡單予以駁回。

(二)聲音商標顯著性認定的域外考察

聲音商標與傳統可視性商標不同，其需要通過聲響來刺激人們的聽覺，因此對于聲音商標顯著性的界定，也應當在傳統商標的認定基礎上有所區分。正如上文所述，國際上已有針對商標顯著性的公認判斷原則，但我國目前仍舊缺少與聲音商標相關的詳細性規定，對于聲音商標顯著性的具體判斷標準，可以參考國外各國的具體的實踐經驗。

1.歐盟成員國對固有顯著性的排除判斷

根據《歐洲商標指令》第3條第3項的規定，商標具備能夠識別商品或者服務來源的作用，才可認為其具有顯著性。⑦另外，歐盟各成員國也相繼對聲音商標的保護及審查標準作出相應的規定，如《英國商標審查指南》規定聲音商標的顯著性標準應當與其他類型商標的標準一致，并列舉不具有固有顯著性的聲音標記；⑧另外，德國《商標法》規定，不能作為商標保護的標識即使通過使用也不能予以注冊。⑨

由此可見，歐盟成員國以排除的方式確定了不具有固有顯著性的聲音標識種類，但在聲音商標顯著性的獲得問題上，歐盟成員國則會在考慮本國實際條件的情況下另做規定。此外，澳大利亞和我國臺灣地區也分別采取了排除式的規定形式，對固有顯著性進行了規定。

2.美國對顯著性的分類判斷

美國將聲音商標分為兩類：一是具有先天識別性和區分性的聲音標識；二是已經證明其取得第二含義的、缺乏先天識別性與區分性的聲音標記，即“認可并將聲音與提供的服務相聯系的情況下才能獲得注冊，…排他地具有單一來源。”⑩在美國通用電子一案的審判中，美國商標復審委員會認為，具有固有顯著性的聲音不需要證明即可獲準注冊；在Ride The Ducks of Phila.LLC v.Duck Boat Tours案和Nextel v.Motorola案中，法院和上訴委員會得出如下結論，不具有固有顯著性的聲音商標的“第二含義”，必須通過大量排他和持續性的使用才能獲得。此外，加拿大和美國相同，均采取相同的分類標準。

因此，對于具有固有顯著性的聲音商標可以直接獲得注冊，相反，如果其不具有固有顯著性，商標申請必須提交證據證明該商標在大量排他使用的過程中獲得“第二含義”，消費者關注該聲音的首要重點在于指示商品或者服務的來源。

(三)聲音商標顯著性標準判斷

我國新《商標法》雖已正式實施，但無論在新《商標法》或《商標法實施條例》中，法律對聲音商標的保護及審查制度都未做詳盡的規定，在此情況下，應當在現有判斷體系內考慮參照域外的相關立法，完善我國聲音商標的法律規制。為此，可以考慮設定以下審查標準：

首先，對聲音商標的分類可以參照美國的做法，將其分為固有顯著性和獲得顯著性兩類。然而，固有顯著性與商標本身和商品、服務的特征相關，如果運用傳統的判斷方式，即判斷是否通用名稱、是否商品或服務的相關特征，可能會因聲音商標的主觀性導致顯著性的認定產生一定的偏差。基于此，可以進一步移植歐盟各國的相關規定，明確排除不具有固有顯著性的聲音標識。如《英國商標審查指南》明確規定，僅包含一到兩個音符的音樂片段、生活中經常被用到的音樂等六種聲音標志不具有固有顯著性。?由此可見，在認定聲音商顯著性的過程中，援引美英兩國的做法具有實質上的可操作性。

其次，對于獲得顯著性而言，其相較于固有顯著性更具靈活性，申請人只要能夠證明該聲音在消費者心目中能夠區別商品或服務的來源即可達到獲準注冊的目的。要證明聲音具備“第二含義”，可以從以下方面進行考慮：

一是聲音標識的使用時間及方式。雖然歐盟內部市場協調局明確提出，僅證明標識的使用并不能說明其獲得顯著性，但不可否認的是，標記被使用的時間越長，它獲得“第二含義”的可能性越大。因此，對聲音標識長期不間斷地使用，極大可能會產生讓消費者能夠區分來源的效果。再者，聲音標識必須是商標性質的使用，即對該標識的使用是出于實現區分商品或服務來源等功能的目的，并用于商業活動當中。

二是消費者感知。消費者是否可以通過聲音商標判斷商品或服務來源是判定該商標是否具備顯著性的標志之一，例如美國聯邦信號公司就是通過向美國專利局和商標局提交消費者認知的相關材料，才進一步證明其經過50年使用的報警聲具備“第二含義”，最終在2003年被批準注冊為聲音商標。?

三是廣告宣傳力度。廣告的播出能使廣播、電視、網絡的使用者對聲音標識產生印象，在一定程度上起到讓使用者通過該聲音標志就能夠區分商品或服務來源的效果。明確強調聲音標識作為商標出現在廣告宣傳中，可以對聲音標志顯著性的獲得產生積極的影響。

四是使用人數。使用該聲音標識的人數越多，該聲音標識的排他性越弱，聲音標識的顯著性也就越低。反之，采用相同聲音標識的人數越少，則可以證明該聲音商標的顯著性越高。因此，他人對被申請聲音標識的使用，將會形成對顯著性的反向證明作用。此外，他人對該聲音標識的模仿也會使其產生淡化的影響。

[注釋]

①黃暉.商標法[M].北京：法律出版社,2004.44.

②王連峰.商標法[M].北京：法律出版社,2003.14.

③何煉紅，何文桃.聲音商標注冊保護的域外考察及啟示[J].法學雜志,2011(5).

④王德博等.澳洲商標審查及程序手冊[J].智慧財產(月刊),2004(65)：174.

⑤見上文注4.

⑥王遷.知識產權法教程[M].北京：中國人民大學出版社,2007：430.

⑦Nick Pisarsky,potayto-potahto-lets call the whole thing off：trademark protection of product sounds,Connecticut Law Review,vol.40,2008：797.

⑧丘曉羲.論聲音商標的顯著性及其表達方式[J].電子知識產權,2013(10).

⑨德國<商標法>第3條第2項之規定.

⑩Keystone Consolidated Industrial,Inc.v.Midstates Distributing Co[Z].235 F.Supp.2d 901,905-06,65 U.S.P.Q.2d 1492 (C.D.111.2002) .何文桃.聲音商標法律問題研究[D].湖南師范大學，2009.

?湛茜.聲音商標的注冊問題分析[J].中國專利與商標，2012(4).

?Nick Pisarsky,potayto-potahto-lets call the whole thing off：trademark protection of product sounds,Connecticut Law Review,vol.40,2008：809-810.