“本土資源”的解構與反思——對《法治及其本土資源》的一種解讀

馬 丹

彭州市人民法院，四川 彭州611930

什么是你的貢獻?這是蘇力在自序當中發出的提問，那么什么才是蘇力的貢獻呢?在90年代初，我國“現代主義”流派對西方法律畢恭畢敬的時候，蘇力《法治及其本土資源》最大的貢獻便是“對盛行的法制建設的‘現代化方案’的反思和挑戰”。《法治及其本土資源》的研究主題也定格在了蘇力對中國法治建設的本土化思考。

一、本土化問題的兩個論證

蘇力的這本書在90年代紅極一時，到現在也還很有影響，可以說在法學院的地方就有蘇力和《法治及其本土資源》。這本書主要抨擊了當時主流的“現代化方案”，開創了另外一種法治序建立的路徑即法的本土化路徑。書中主要所涉及的是移植還是本土，法治能否被構建的問題。以下是其具體的邏輯結構:

在該書的第一篇文章“變法、法治及本土資源”中，作者便指出:除了國家法外還廣泛存在著民間法。“我們必須論證利用本土資源可以超越傳統，而不是恢復中國的法律傳統，可以建立與中國現代化相適應的法治”①。蘇力在這里所述的本土化我們可以理解為包括習慣在內的非正式制度逐漸成為正式法律制度的一個過程。

對于本土化的“合法性”問題，蘇力通過兩種途徑進行了論證。第一條路徑:從成本的角度，作者認為變法成本很大，法治建設借助本土資源也可以獲得合法性，而且通過法的自生性，成本很低。

第二種路徑:從地方性知識和有限理性的角度。作者認為外國的法治經驗是有限的，不可過高希望，基于吉爾茲的地方性知識，他強調法治在每一個國家具有特殊性，只有基于本土的資源才能構建起適合本國的法治秩序。

二、本土化的建構:法律規避、法的多元化和法的現代化

本土化合法性的論證之后，蘇力開始建構法的本土化——即如何實現本土化。他的論證主要集中在“法律規避和法律多元”和“再論法律規避”這兩篇文章里。

在“法律規避和法律多元”一文中，蘇力從私了案件中提煉出了非正式制度的存在，他指出民間法、習慣法作為“社會契約”當中重要的一環不能夠被替代。“在任何具體的社會中，所謂社會制度都不僅僅是國家的正式制定的法律，而是由多元的法律構成，這些多元的法律又總是同時混淆于社會微觀的同一運行過程中”②。蘇力在提到了民間法的存在之后，又談到了“國家制定法的作用”，根據文章前后的意思，他想要表述的是民間法與國家制定法不是相互排斥而是共生的關系，二者共同構建整個社會的法治秩序。蘇力已經引出了法的多元化——即民間法和國家法共生，正式制度和非正式制度共生的問題。蘇力指出法秩序應該是一個漸進式的自生性過程，不能有太多的人為構建元素。同時他又強調，“本土資源這個概念是當初我在談論中國法治時為表述方便而使用的一個語詞。后來在編文集時，又還是因便利，再次使用了它。因此這算不是一個精心策劃的對自己觀點的概括，更不是一個必須固守‘核心’概念”③。因此，他并不反對有限制的移植外國法。

這篇文章并沒有解答從民間法——國家法的路徑問題，但是蘇力讓我們注意到國家制定法可以通過各種法律規避來影響社會，改變民間法律和大眾的法律觀念，那么民間法是怎么影響國家制定法的呢?“再論法律規避”一文細致的闡述了法律規避在民間法和國家制定法中的作用，談到了本土化的路徑問題。

在“再論法律規避”一文中，蘇力向我們勾勒了一幅以法律規避、法多元化到法現代化的進路，也就是法秩序本土化的路徑。蘇力在文中說“許多實質性的經濟變革，都是在正式制度沒有改、正式的‘名稱’沒有變的情況下，人們首先在事實上采取了與正式規則相沖突的行動，改變了各種新的經濟關系，使人們得以捕捉獲利的機會”④。正式的法律制度產生于一定經濟基礎社會關系之上，生活決定法律。但是隨著經濟的發展，有很多的新的社會關系，法律由于其自生的滯后性無法面面俱到，法律甚至阻礙其正常的發展。于是，人們選擇了法律規避——走在法律的邊緣，甚至是公然的違抗法律。在對法律的規避中，這種新的經濟關系得到了人們進一步的確認。漸漸的形成一種習慣慣例，也就是得到社會支持的非正式制度。這種非正式制度下就像索托在其《資本的秘密》當中所述的非合法的權利——一種基于民間相互承認但是卻不為國家正規法律制度所確認的權利。當這種非正式制度的力量越來越強大之后，這種新的經濟關系已經不能繞過，學者不能不談，立法者不能不關注的時候，這種非正式制度就慢慢的被法律所接受最后有選擇的被納入法律。雖然，這種法律規避帶有很大的危險，尤其是在開始的時候往往是因為沒有辦法而為之。前述的法律規避主要指的是非犯罪的法律規避，當然這種法律規避當中還有一種，即專門鉆法律漏洞的規避行為屬于是被打擊的行為。在一定情況下，也有可能被法律認可，這需要看具體的行為。其實從我國三十年的經濟社會轉型可以很清楚的看到非正式制度對市場經濟、對完善正式法律制度的作用，在此我不再贅述，可以參見《激蕩三十年》，民營企業的發展史就是一部關于法律規避和我國法治發展的關系史。

通過法律規避這一路徑，非正式制度(如習慣、慣例等)便完成了到正式法律制度華麗的轉身，而且這是一條動態的持續不斷的進路，是一條溫和而又潛移默化的道路。它將非正式制度與正式制度統一起來，把經濟生活與法律正式規定相結合，這是一條保持正式法律制度的先進性的本土化道路。在這條進路當中，正式制度、非正式制度同時存在，也就形成了當前我國的法律多元化現狀。隨著我國法秩序的漸進式構建，到非正式制度——正式制度這一通道順暢之后，多元化漸漸的變為以正規法律支付為主，(通過非正式制度高效率的轉換機制)，也就最終實現了我國的法秩序的現代化。

三、批判與思考:解構和后現代

《法治及其本土資源》在受到熱捧的同時，也面臨著諸多批判。或許正如趙曉力在本書的序中所說“我認為，蘇力在本文集中最重要的貢獻便是對盛行的法制建設的‘現代化方案’的反思和挑戰”，“然而，正是在這里我們看到了蘇力自身的矛盾”⑤。

對蘇力的批判大多見于他對“變法、法治及本土資源”的論證上，上文我們已經展示了蘇力通過運用吉爾茲的“地方性知識”區批判“法律的普適性”以論證本土資源的正當性。我們應該看到蘇力從源頭上對“法律普適觀”的批判，這一點蘇力是成功的(他批判的是人類理性的普遍性、文化的無差異性)。但是，我們還是需要注意到蘇力的這種論證思路本身就存在著硬傷。首先，他使用的是吉爾茲的“地方性理性”一種社會學的法律觀，來批判“法律的普適性”這樣一種政治學的法律觀。而無論是社會的法律觀還是政治學的法律觀都是一種知識，而蘇力做的卻是將普適的法與地方性的法混淆為這兩種知識的差別，可是我們都知道不同學科的知識優劣性是不能比較的，因此對于知識我們很難判斷其優劣高低。其次，蘇力認同，只要移植的法律實現了傳統本土資源所起的功能，法律移植就是可行的。而法律的功能本身就在于提供一種根據某一正當理由來解決爭端的機制，尋找我們之間存在著廣泛的共識。蘇力所大聲疾呼的也正是“通過我們的努力來溝通國家制定法和民間法，從而打破這種文化隔阻”⑥。“逐步形成一種有利于溝通、理解的‘公共知識’，進而尋求妥協和合作”⑦。當蘇力從同一個層面上既認可又批判移植的法，他又一次跌入到了自己所設定的陷阱中。

正如強世功所說的:“這種批評的無效性與其說是由于蘇力立場的不堅定，還不如說是由于蘇力所批評的東西是漂移的，使得他不得不移動位置來瞄準，而這一切是由于蘇力沒有將理論對象明確地建構起來，他所批評的對象并沒有被他死死地釘在地上。”⑧蘇力的一切問題源于他無法明確的界定，什么是本土資源?因而才會產生他在論證上經常出現自我矛盾的硬傷。蘇力一方面清醒的認識到“一個民族的生活創造它的法制，而法學家創造的僅僅是關于法制的理論”，并指出不能把法學研究和當下法制建設過于緊密的聯系在一起。但是另外一方面，他又強調“在建設中國法制時，中國法學家應當并可能扮演的角色也許是:通過我們的努力來溝通國家制定法和民間法，從而打破這種文化的阻隔。”⑨在關于法制的理論陳述和政策建言中不加區分的同爐治之，這明顯使人感覺到一種邏輯上和風格上的斷裂。因而，雖然蘇力說處于當下的都是現代的人，但是蘇力卻躲不開后現代的標記。對于功能主義的批判和對中國法治的建構，蘇力其實是在還沒有完全界定清楚“什么是本土資源”的情況下進行的。他只是說“我幾乎從來不為本土資源這個概念辯護，不在抽象層面上討論中國有沒有本土資源而是討論具體的問題……抽象的討論本體資源是空洞的，沒有意義的，資源是在使用中確認的”⑩。或者說其實他不是在建構，他只是對“現代化流派”的解構，是對法律移植和法律普適性的一種反思。

對于蘇力在論證上的問題，我們還可以注意到楊昂的批評。他把蘇力描述成一個田園里的詩人，一個行走在鄉土中的貴族。他批判蘇力的文字具有先驗性，即先定論再選材——因而蘇力是“坐而論道”，過于理想主義。?實際上，在學術研究當中，每個學者都會事先有一個內心的預設或者假定，知識的沉淀或多或少會使你在潛意識中產生一定的預判。而如何評論別人是不是具有先驗性，是看你能不能對文章的結論和其所依賴的數據的因果關系直接進行證偽。因而我不贊成楊昂的觀點。

四、結語

從《法治及其本土資源》論證的嚴密程度上看，也許蘇力有著足以被人詬病的缺陷，但是從這本書的影響上來看，本土資源或許又為我們提供了反思的機會。也正是在這個意義上，蘇力在尋找中國本土化的問題方面可能作出了他學術上的貢獻。我們在此引用趙曉力的一句話“從蘇力這里我意識到我們不僅需要對中國法制建設的進程及其理論進行反思，反思還必須及于我們自身，我們需要的是在反思中嵌進，而不是在一味的高歌猛進中迷失方向，迷失自我”。?

［ 注 釋 ］

①蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學出版社，2004．6．

②蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學出版社，2004．54．

③蘇力．批評與自戀［M］．北京:法律出版社，2004:197．

④蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學出版社，2004．71．

⑤于蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學出版社，2004．

⑥蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學出版社，2004．75．

⑦蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學出版社，2004．69．

⑧強世功．暗夜的穿越者——對＜法治及其本土資源＞的解讀［EB/OL］．http://www．aisixiang．com/data/38343．html．

⑨蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學出版社，2004．75．

⑩蘇力．批評與自戀［M］．北京:法律出版社，2004:204．

?楊昂．對一個“坐而論道”看的質疑——也駁法治的本土資源說［J］．法學評論，2000(2)．

?于蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學出版社，2004．

［1］蘇力．法治及其本土資源［M］．北京:中國政法大學出版社，2004．

［2］蘇力．道路通向城市［M］．北京:法律出版社，2004．

［3］蘇力．批評與自戀［M］．北京:法律出版社，2004．

［4］赫爾南多·德·索托．資本的秘密［M］．王曉東譯．南京:江蘇人民出版社，2000．

［5］楊昂．對一個“皇而論道”著的質疑——也駁法治的本土資源說［J］．法學評論，2000(2)．

［6］強世功．暗夜的穿越者——對＜法治及其本土資源＞的解讀［EB/OL］．http://www．aisixiang．com/data/38343．html．