規(guī)范性文件司法審查芻議——新行政訴訟法及司法解釋背景下的突破與局限

劉 偉

北京市朝陽(yáng)區(qū)首都機(jī)場(chǎng)街道辦事處，北京100621

2014年12月23日，新行政法訴訟法出臺(tái)，同時(shí)最高人民法院緊隨其后在2015年4月27日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于適用＜行政訴訟法＞若干問(wèn)題的解釋》。新的行政法訴訟法與司法解釋對(duì)已有的制度進(jìn)行了大刀闊斧的改革，涉及原有條款的近三份之二，其中不乏改革的亮點(diǎn)，對(duì)已有的僵化、突出的問(wèn)題進(jìn)行了“破冰”嘗試。其中，對(duì)行政規(guī)范性文件的司法審查改革是法治進(jìn)程中一大進(jìn)步。

一、行政規(guī)范性文件的概念和性質(zhì)

我國(guó)《立法法》并未對(duì)“規(guī)范性文件”做出法律意義上的定義和界定。但就行政立法層級(jí)的梳理而言，法律效力從上至下依次為憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件。因此有學(xué)者從反向排除的角度在行政法領(lǐng)域?qū)ζ溥M(jìn)行了定義，規(guī)范性文件，是“相應(yīng)有權(quán)國(guó)家行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織為執(zhí)行上位法、上級(jí)機(jī)關(guān)命令，或針對(duì)在本機(jī)關(guān)行政管理職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，而做出的涉及公民、法人或其他組織權(quán)利、義務(wù)的，并在其管轄范圍內(nèi)具有普遍效力的、能夠反復(fù)適用的除行政法規(guī)、規(guī)章之外的行政行為”①。

行政規(guī)范性文件的存在有其合法依據(jù)。雖然我國(guó)《立法法》沒(méi)有明確定義“行政規(guī)范性文件”，但是各級(jí)政府制定行政規(guī)范性文件的權(quán)力，卻散見于多個(gè)法律條文中。例如《憲法》第八十九條規(guī)定，“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”為國(guó)務(wù)院職權(quán)之一。而“規(guī)定行政措施”就包括了制定行政規(guī)范性文件，這是與“行政法規(guī)”、“決定”、“命令”并列獨(dú)立存在的。再比如，《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第五十九條，規(guī)定縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府的職權(quán)時(shí)，也有“規(guī)定行政措施”的表述。

行政規(guī)范性文件的存在有其合理依據(jù)。憲法和法律法規(guī)效力高于規(guī)范性法律文件，但其內(nèi)容制定不可能事無(wú)巨細(xì)，而社會(huì)管理又紛繁復(fù)雜，在實(shí)際執(zhí)行過(guò)程中不可避免的需要更為詳細(xì)的指導(dǎo)性、事務(wù)性文件作為行為依據(jù)。因此，規(guī)范性文件已成為現(xiàn)代國(guó)家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律、管理社會(huì)的不可或缺的工具和手段，既彌補(bǔ)了法律不能靈活適用于瞬息萬(wàn)變的社會(huì)生活之缺憾，也能夠使行政機(jī)關(guān)對(duì)同類事務(wù)、事項(xiàng)、行為進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化管理。

二、行政規(guī)范性文件的監(jiān)督機(jī)制

德國(guó)公法學(xué)者卡爾·施米特指出，“如果把當(dāng)權(quán)者發(fā)出的每一道指令理解為‘法’的話，那么依法行政就變成徹頭徹尾的專制行政了。”②社會(huì)治理離不開行政規(guī)范性文件，但行政規(guī)范性文件作為下位法不得違背憲法和法律，否則就違背法治精神。為了保障規(guī)范性文件的“合法”性，對(duì)其進(jìn)行合規(guī)審查監(jiān)督就變的極為重要。

我國(guó)對(duì)規(guī)范性文件的監(jiān)督途徑的特點(diǎn):(1)權(quán)力機(jī)關(guān)，即全國(guó)人大及常委會(huì)的監(jiān)督。這種監(jiān)督屬于事后監(jiān)督，具有被動(dòng)性，監(jiān)督范圍有漏洞。首先，如果制定或發(fā)布機(jī)關(guān)由于故意或者疏忽，在法定時(shí)間內(nèi)沒(méi)有將制定的規(guī)范性文件報(bào)送相應(yīng)的權(quán)力機(jī)關(guān)備案，那么權(quán)力機(jī)關(guān)就無(wú)從監(jiān)督其內(nèi)容，而法律也沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的追責(zé)機(jī)制。其次，有一部分規(guī)范性文件是游離于權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督之外的。比如國(guó)務(wù)院及其組成部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府制定發(fā)布的行政規(guī)范性文件并不在人大常委會(huì)的備案監(jiān)督規(guī)定之內(nèi)。③(2)行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督。這種監(jiān)督已經(jīng)實(shí)現(xiàn)常態(tài)化，可以由上級(jí)機(jī)關(guān)主動(dòng)發(fā)現(xiàn)，也可以依公民、法人和其他組織的申請(qǐng)?jiān)谛姓?fù)議程序中對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查并有權(quán)處理。(3)法院的監(jiān)督。法院的監(jiān)督只能通過(guò)在裁判文書中評(píng)述其合法性和適當(dāng)性來(lái)體現(xiàn)，法院并沒(méi)有權(quán)力直接審查規(guī)范性文件，不能消滅其效力，只能在個(gè)案中拒絕適用，而且，也沒(méi)有后續(xù)的銜接程序。④

三、新背景下行政規(guī)范性文件司法審查的突破與局限

一直以來(lái)，我國(guó)法律體系并未賦予法院足夠的對(duì)規(guī)范性文件的“監(jiān)督職權(quán)”，依據(jù)舊行政訴訟法，法院對(duì)于這些“紅頭文件”只能保持“克制”。這樣就導(dǎo)致很多地方政府越權(quán)錯(cuò)位，通過(guò)各種“紅頭文件”突破現(xiàn)有法律法規(guī)的限制，而權(quán)益遭受損失的行政相對(duì)人確因?yàn)椤俺橄笮姓袨椴豢稍V”而不能伸張自己的權(quán)利，法院也由于缺乏司法審查的必要依據(jù)而陷入尷尬境地束手束腳，只能進(jìn)行隱含審查。

新行政訴訟法雖然沒(méi)有賦予人民法院“審查機(jī)關(guān)”的角色，卻從實(shí)質(zhì)意義上明確了其一定程度上的“審查職能”。新《行政法訴訟法》第五十三條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章。”第六十四條規(guī)定:“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機(jī)關(guān)提出處理建議。”這無(wú)疑是一種進(jìn)步，但其仍然有一定的局限性。

首先，條文明確的將規(guī)章排除在了規(guī)范性文件審查的范圍之外。規(guī)章可以由國(guó)務(wù)院各部門制定，也可以由地方政府制定，《立法法》的修訂甚至將部分規(guī)章的制定權(quán)限下放到了市一級(jí)的人民政府。而這一缺口很可能導(dǎo)致地方政府在法律授權(quán)的范圍內(nèi)將規(guī)范性文件上升為政府規(guī)章以避免司法審查。從這一點(diǎn)來(lái)看，對(duì)于規(guī)范性文件的審查，新的《立法法》與《行政訴訟法》并未做好銜接。

其次，新的行政訴訟法對(duì)法院司法審查的具體程序、效力等重要問(wèn)題并未作規(guī)定，制度設(shè)置較為粗糙。程序問(wèn)題在司法解釋中可以得到進(jìn)一步的彌補(bǔ)，但是效力問(wèn)題卻留下了一個(gè)難題。新行政訴訟法賦予法院對(duì)規(guī)范性文件的審查權(quán)限，但審查的結(jié)果卻是向處理機(jī)關(guān)提出“處理意見”，對(duì)于這種“處理意見”，行政機(jī)關(guān)是否必須遵循?司法建議的內(nèi)容不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，雖然《行政訴訟法》第96條規(guī)定，“接受司法建議的機(jī)關(guān)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，并將處理情況告知人民法院”，但在實(shí)踐中，相當(dāng)多的司法建議發(fā)出后，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有回復(fù)，石沉大海，并沒(méi)有發(fā)揮法院司法審查的作用。另外一個(gè)需要解決的問(wèn)題是，如果不同司法機(jī)關(guān)針對(duì)同一規(guī)范性法律文件出具了不同的處理意見，又該如何處置?這些問(wèn)題的回答都需要立法部門在今后的立法工作中更加精細(xì)化。

新行政訴訟法司法解釋相比較于新行政法則更近一步，前者對(duì)后者作了進(jìn)一步的擴(kuò)張。新的司法解釋改變了舊司法解釋對(duì)規(guī)范性文件只“評(píng)述”但不作“審查”的模糊處理方式，而要求司法機(jī)關(guān)必須在判決中對(duì)規(guī)范性文件的合法性做出判斷。簡(jiǎn)而言之，司法機(jī)關(guān)需要以判決的形式中對(duì)規(guī)范性文件的合法性及效力給出司法觀點(diǎn)。在審查結(jié)果上，司法解釋還將“移送處理”變成了司法機(jī)關(guān)應(yīng)盡的義務(wù)。新行政訴訟法對(duì)“審查”的結(jié)果并沒(méi)有做硬性的規(guī)定，而司法解釋第21條則明確，對(duì)法院認(rèn)為“不合法”的“規(guī)范性文件”，法院“應(yīng)當(dāng)”(必須)向制定規(guī)范性文件的機(jī)關(guān)提出處理建議，并抄送制定機(jī)關(guān)的同級(jí)政府機(jī)關(guān)或上一級(jí)行政機(jī)關(guān)。這種處理在堅(jiān)持司法機(jī)關(guān)權(quán)力分工的基礎(chǔ)上，實(shí)際上在規(guī)范性文件審查這一問(wèn)題上賦予人民法院更多的主動(dòng)性。

四、結(jié)論

新的行政訴訟法及司法解釋雖然仍有其保守型和局限性，但作為行政公益訴訟、規(guī)范性文件審查等一系列司法實(shí)踐的初步成果，已然為抽象行政行為的全面審查留下了一道口子，司法審查在規(guī)范性文件的監(jiān)督機(jī)制中也將發(fā)回越來(lái)越重要的作用。新的制度都需要面臨實(shí)踐的考驗(yàn)及拷問(wèn)，路雖漫漫，但腳步卻已踏出，未來(lái)可期。

［ 注 釋 ］

①王東偉．法治理念下規(guī)范性文件的法院審查研究［J］．時(shí)代法學(xué)，2015(3)．

②葛自丹．論行政法的惠民理念［］．河北法學(xué)，2011(4)．

③王鍇．論規(guī)范性文件的備案審查［J］．浙江社會(huì)科學(xué)，2010(11)．

④黃金榮．“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力［J］．法學(xué)，2014(7)．

［1］王東偉．法治理念下規(guī)范性文件的法院審查研究［J］．時(shí)代法學(xué)，2015(3)．

［2］葛自丹．論行政法的惠民理念［J］．河北法學(xué)，2011(4)．

［3］王鍇．論規(guī)范性文件的備案審查［J］．浙江社會(huì)科學(xué)，2010(11)．

［4］黃金榮．“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力［J］．法學(xué)，2014(7)．