論工傷認定中勞動關系的確認

論工傷認定中勞動關系的確認

吳銘東

中共泉州市委黨校，福建泉州362000

摘要:在行政機關面臨的各類行政糾紛當中，工傷認定案件始終在行政案件中一直占有著極大的比例。據筆者所在地市兩級人民法院統計，2012年至2014年期間，工傷認定訴訟案件占兩級人民法院全部受理的行政訴訟案件比例高達44．13%、44．56%和45．69%。隨著新修訂《工傷保險條例》和新修訂《行政訴訟法》的實施，工傷認定行政案件數量有進一步上升的。這類案件數量多，認定難度大，工傷情形千差萬別，不僅需要在具體問題上進一步規范，更要對其涉及的一些基本原則予以明確。根據筆者多年教學及實踐經歷，今后若干年內工傷認定中勞動關系的確認將成為勞動者與用人單位產生爭議的主要矛盾焦點，正確認識和認定勞動關系存在與否將成為正確認定工傷的重要前提。

關鍵詞:工傷認定;勞動關系;行政確認

中圖分類號:D922．5文獻標識碼: A

作者簡介:吳銘東(1975－)，男，漢族，福建泉州人，本科，中共泉州市委黨校講師，研究方向:行政法學。

一、認定勞動關系程序的沖突與解決

雖然《勞動合同法》已頒布實施，但在中小企業眾多的經濟發達地區，大多數中小企業仍未依法與勞動者簽訂勞動合同，這導致生活中存在大量事實勞動關系。而事實勞動關系的勞動者一旦出現工傷事故，由于缺乏勞動合同等直接的勞動關系證據，往往會出現確認勞動關系的爭議，而確認勞動關系又是工傷認定的前提條件。實踐中，用人單位通過確認勞動關系爭議將勞動者拖入漫長的維權道路，以達到拖延履行賠償責任之非法目的。而勞動者因不熟悉法律規定、精力有限、掌握證據較少等原因，被迫疲于應付各種勞動關系確認程序且長時間無法及時獲得應有賠償，這種現狀往往造成勞資雙方關系緊張，對立情緒加劇。目前對于工傷認定中勞動關系的確認途徑主要有以下不同觀點:

(一)行政主管部門對于勞動關系確認途徑的主要傾向

鑒于工傷認定案件中，在事實勞動關系案件中用人單位否認勞動關系存在且難以直接判斷的情況下，按照《勞動爭議調解仲裁法》中有關勞動人事爭議由仲裁委員會確認的規定，行政機關一般要求當事人應先申請勞動仲裁確定勞動關系。例如，勞動和社會保障部2005年5月25日出臺的《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發［2005］12號)第五條規定:“勞動者與用人單位就是否存在勞動關系引發爭議的，可以向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”。而人力資源社會保障部在2013年1月24日發布的《關于執行工傷保險條例若干問題的意見》中指出，工傷認定申請受理后發現勞動關系存在爭議的，社會保險行政部門要告知當事人先申請勞動仲裁確定勞動關系。2013年4月25日發布的《人力資源社會保障部關于執行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》(人社部發［2013］34號)亦規定:“社會保險行政部門受理工傷認定申請后，發現勞動關系存在爭議且無法確認的，應告知當事人可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。”

(二)司法機關對于勞動關系確認途徑的主要做法與觀點

1．勞動者與用人單位就是否存在勞動關系存在爭議且難以直接確認的，經勞動爭議仲裁后，一方當事人不服的可以向人民法院起訴，由法院對是否存在勞動關系進行審查并裁決。

2．在多種場合中，司法機關以各種方式表達了其另一種看法，即工傷認定行政機關具有直接認定勞動關系的職權。例如，最高人民法院行政審判庭在2009年7月20日《對關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》(2009)行他字第12號)中明確答復“勞動行政部門在工傷認定程序中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權”。最高人民法院于2014年4月21日出臺的《關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》(法釋〔2014〕9號)第三條進一步明確，勞動行政主管部門在雙重勞動關系、勞務派遣關系、轉包關系、掛靠關系等情況下，直接認定勞動關系存在并認定用人單位承擔相應責任的，各級法院應予維持。

結合行政司法機關的不同看法和規定，我們可以發現，若完全按照行政法規規章的規定，認定工傷往往導致大量社會資源的浪費且難以有效及時處理工傷糾紛。勞動者一般要歷經申請工傷——勞動關系異議中止工傷認定——勞動關系爭議仲裁——勞動關系爭議訴訟一審、二審——恢復工傷認定——行政復議——行政訴訟一審、二審——勞動爭議賠償仲裁——民事訴訟一審、二審——執行等十幾個行政、司法程序。根據筆者親身經歷，勞動者從受到工傷傷害后到獲得賠償，如果嚴格依據行政規定，短則兩三年，長則四五年。所以，如何在既有司法柜架下選擇一種更加有效的處理方式對于解決糾紛、化解矛盾顯得尤為重要。

鑒于工傷認定部門和勞動爭議仲裁部門系同屬共同行政機關的現狀，事實勞動關系先由勞動爭議仲裁機關認定或者直接由工傷認定機關進行認定，最終都需經法院進行審查。另外，存在事實勞動關系的情況下，用人單位無法為勞動者繳納相應社保，從企業的經濟利益角度來看，窮盡手段、拖延時間往往是其唯一可能尋求的救濟目的。所以筆者認為，工傷認定部門應盡量在工傷認定中直接確認勞動關系。具體到實際工作中包括:一是在工傷認定程序中，對勞動關系有爭議的，工傷認定部門不得告知申請人到勞動

爭議仲裁部門或法院申請裁決。二是在工傷認定受理后，如當事人就勞動關系存在與否向勞動爭議仲裁機構或法院申請裁決，工傷認定部門應通知仲裁機關和法院終止仲裁或審判。三是工傷認定受理之前，如果當事人已提起仲裁或訴訟申請，工傷認定部門應中止工傷認定的行政處理，待終局裁決后或當事人撤訴后方可恢復處理程序。只有行政機關勇于擔當、敢于作為、不推諉不怠政，才可能最大程度上縮短獲得工傷待遇的時間，最大限度地維護勞動者的合法權益，且不會剝奪各方當事人的權利。

二、正確區分勞動關系與其他法律關系

勞動關系確認已經成為當前行政機關處理工傷認定糾紛的主要矛盾焦點。以2014年本地市兩級法院審理的行政訴訟案件為例，全年共收案418件，其中工傷認定案件191件，工傷敗訴案件24件，其中，有19件因勞動關系認定存在問題而被撤銷，比例高達79．2%。在工傷認定中，由于缺乏勞動合同等書面證據直接證明勞動關系的存在，而各方向行政機關提交的證據又往往各執一詞容易產生似是而非的情況。其中，特別容易混淆的情況主要是勞動關系與勞務關系、承包關系、掛靠關系等問題。

(一)勞動關系與勞務關系的對比與區分

實踐當中有三個法律概念相當接近，即勞動關系、勞務關系和雇傭關系，其中，勞動關系屬工傷認定范疇，而另外兩種關系則完全不屬于工傷保險理賠范圍。是否能夠認定工傷決定了理賠過程中歸責原則、舉證責任、傷殘等級標準、賠償數額都完全不同，而其中存在的重大責任、利益差別往往令當事人不顧真實情況，甚至無所不用其極。

隨著最高院《民事案由規定》的頒布實施，勞務關系和雇傭關系合并成同一民事法律關系按同一案由予以對待，這意味著司法機關已將兩種原本范圍不盡相同的法律概念進行合并。鑒于勞務關系實際上涵蓋了承攬關系和狹義的雇傭關系，所以我們主要以勞務關系來與勞動關系進行比較。勞動關系和勞務關系都是由一方提供勞動，另一方支付報酬的合同關系。區分勞動關系和勞務關系的主要區別在于:

1．關系雙方主體上是否符合法律的規定。符合勞動關系的用人單位和勞動者在《勞動法》、《工傷保險條例》中有著特別的主體規定，例如最高院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第7條規定，家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛、個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛、農村承包經營戶與受雇人之間的糾紛不屬于勞動爭議。再如國務院法制辦對《關于重新進入勞動生產領域的離休人員能否享受工傷保險待遇的請示》的復函明確，離退休專業技術人員受聘工作期間因工受傷的，可通過民事訴訟處理。另外，非法使用的童工、實習生和勤工助學人員因不符合《勞動法》中關于勞動者的基本要求，不能成為勞動關系的勞動者。相反，現行法律制度下對于勞務關系的主體則無特別規定。

2．根據是否形成規范的用工關系來確定。勞動關系中形成規范的用工關系，關系雙方形成了一種長期、穩定而具有隸屬性的合同關系。而勞務關系則往往具有臨時性的特點，多為一次性的平等關系。以勞務中的承攬關系為例，承攬方一般在自有工作地點，使用自備工具和自主技術，自主決定工作時間，最后以成果交付為獲取報酬的唯一標準，而名為勞務關系但實為勞動關系的情況下，勞動者一般仍在用人單位所在地點工作，接受用人單位的管理，雙方仍存在從屬關系。

3．根據勞動結果和報酬支付方式來確定。勞務關系是典型的注重勞動成果而不注重勞動過程的一種結果型合同關系，而勞動關系則在注重勞動成果的同時，對勞動效率、勞動紀律等勞動過程也非常注重。勞務關系多為一次性即時結清或按階段批次支付報酬，而勞動關系雖然也可按件計酬，但勞動者往往還享有獎金、補貼等其他福利待遇。

(二)勞動關系與承包關系的對比與區分

勞動關系與承包關系之間的關系更為復雜，兩個法律概念之間并非平行排斥關系，有些承包關系本身就是勞動關系，有些承包關系則不屬于勞動關系。例如，企業將部份工作承包給自己的職工為內部承包關系，該職工未經企業允許自行招工，被招用職工卻反倒可能與企業存在勞動關系。如何認定承包關系還是勞動關系主要從以下幾個方面進行區分:

1．對外承包合同中承包方是進行了工商登記具有用工資格的獨立主體，則承包人招用的人員與該承包企業形成勞動關系，與發包方無勞動關系。

2．對外承包合同中承包方是自然人，則該自然人與發包企業之間是承包關系，該自然人與所招用人員間不是勞動關系，承包方及其招用人員與發包企業間一般也不存在勞動關系。但是，如果法律明確規定不得發包或者轉包給沒有用工資格的組織或者個人的除外。例如建筑工程、礦山企業，有資質的企業可能將其承包的部分工程非法轉包給沒有資質和經營資格的組織和個人。該組織和個人對外以該企業的名義施工，這種情況下可以認定包工隊隊員與該企業存在勞動關系。

3．對內承包合同中，承包方以自然人名義進行承包，這時應嚴格進行區分，若承包人與發包人簽訂了正式合法有效的承包合同，承包人本人與發包人不再存在勞動關系。但是，承包人招收的職工，在發包人企業內部進行工作、遵守發包人內部規章制度或由發包人發放薪酬的，一般應認定招用職工與發包人之間存在事實勞動關系存在，由發包人承擔工傷補償責任，但發包人承擔責任后可依法追償。

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