商法總論教學內容和教學方法的探討

馬 華

西北民族大學法學院，甘肅 蘭州 730030

一、商法總論教學內容安排探討

(一)商法總論開設的必要性

商法總論課程究竟有沒有開設的必要，理論界和教育界意見很不一致。理論界普遍認為商法總論課程開設是商事單行法學習的基礎，需要讓學生了解商法的基礎理論知識，這樣學生在學習商事單行法的時候才能理解相關內容，就像學習民事單行法之前要學習民法總論一樣。因為沒有學習商法總論，學生們便不會在大腦中形成一個體系化的商法概念，而是將公司法、票據法、證券法和保險法等單行法割裂地進行理解，不知道它們原來都屬于商法的有機構成部分，更不能從中抽象出商法特有的和總括性的法理體系［1］。而在大學法學院授課的老師普遍認為，我國是民商合一的國家，并沒有像法德日等國那樣的商法典，而目前商法總論的理論知識基本上都是建立在商法典的基礎之上，我國沒有這樣形式上的商法，給學生講授這些抽象的理論知識收效甚微。但筆者卻認為，在商事單行法之前開設商法總論課程是有必要的。商法總論的內容涵蓋了商法的歷史發展、商主體、商行為、商事登記、商業名稱、商業賬簿等，通過學習商法的歷史發展可以讓學生明白商法那些特殊制度的產生背景，能更好的理解商法的相關制度。通過商主體、商行為的學習，能夠讓學生對商事單行法中關于合伙制度、公司制度、票據行為、保險行為有初步了解，為以后學習商事單行法打下基礎。通過商事登記、商業名稱、商業賬簿的學習，能夠在以后工作中為商事活動提供專業的法律知識和法律咨詢服務。因此對商法總論的課程不是要廢的問題，而是要改的問題，商法的基礎理論由注重經營活動的平等自由、合同自由、誠實信用，轉變為企業維持、保護交易的高效、安全等［2］。怎樣才能讓學生學以致用，把商法總論部分的內容理解消化，為商事單行法的學習提供幫助是我們教師在教學過程中思考的問題。

(二)商法總論教學內容的現狀

商法總論課程在高校法學教育中的安排主要分為兩種。一種是不分總論和分論，統一按商法對待，大多為4學時，總共68-72學時，涵蓋了商法總論、公司法、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等，體系龐大，內容繁雜，真正在上課過程中很難對相關內容做詳細的講解。第二種是把商法課程進行分解，分出商法總論單開，占2學時，而對其他的單行商事法單獨開設選修課2學時，包括公司法、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法。學生根據自己的興趣進行選擇學習。在第二種也有把公司法加入商法總論課中上2-4學時，其他商事單行法單開的。但由于總學分的控制，六門選修課很難都選修完。大部分選修公司法、證券法、票據法這3門，而其他的只能靠學生自學了。這樣的安排又造成學生商法知識體系的不完整，不利于畢業以后的工作需要。

(三)商法總論教學內容重設的構想

單就商法總論來說，包括商法的概念和特征、調整對象、基本原則、商主體、商行為、商事登記、商業名稱、商事賬簿等。如果用第二種方法總共36個課時講這些內容的確有點浪費課時，但如果按第一種方法在總72課時中只用4-6學時來講這部分內容，無法讓學生全面了解商法獨特的歷史發展以及各國商法的發展歷程，無法形成完整的商法理念和商事思維方法，對整體商法的學習起不到提綱挈領的作用。因此，筆者在教學過程中深入思考，認為應該對商法總論課程內容進行調整，既能夠把商法基礎理論知識講授完整，又不會把諸多商事單行法舍棄，使學生缺少商法系統知識。

商法總論課程應該分為兩部分，對商法的概念和特征、調整對象、基本原則、商主體、商行為、商事登記、商業名稱、商事賬簿等這部分知識用18課時講授，其中課堂討論在每章講解完后預留20分鐘，讓學生對課前預留思考題進行探討，有助于對理論知識的理解和掌握。由于2013版的培養方案在第六學期單開公司法和證券法，第七學期單開票據法，而保險法、破產法、由于總學分和時間的限制無法開設，因此在商法總論課程中用10課時講授破產法，包括破產的概念和特征、破產原因、破產申請和受理、破產管理人、破產財產、破產債權申報、債權人會議、重整和和解、破產清算等。用8課時講授保險法，包括保險法的基本原則、保險合同、財產保險合同、人身保險合同等。通過這樣的結合，不僅可以讓學生較為全面的掌握商法的基礎理論知識，了解各國商法的歷史發展和最新發展動態，也可以在學習商事單行法的過程中進一步理解并掌握商法理念和商事思維，培養應用型人才。

商法總論目前的教材主要有2007年王保樹版，2010版王瑞版，2011年范健、王建文版，2013年趙中孚版《商法通論》。筆者選用2013年趙中孚版《商法通論》和2011年范健、王建文版兩套教材結合用。因為2013年趙中孚版《商法通論》對商法的基礎理論部分的內容總體較為簡明，學生掌握較容易，2011年范健、王建文版作為補充閱讀會加深學生對商法理論知識的理解和掌握，而且對論文寫作方面也會起到很大的幫助。

(四)商法總論教學內容重設的作用

商法總論教學內容的這種安排是建立在新的本科生培養方案的基礎之上，由于把以前總的商法課程分解成了商法的課程群，因此在課時上對商事單行法都做了充足的安排，分解之后的商法課程群總學時達到了252課時，但在實際排課時，由于學生總學分和上課時間的限制，到第七學期無法保證剩余的商事單行法都能開課，所以為了能夠保證學生在本科階段能夠學習完整的商法知識，只有在商法總論課程中把無法開設的破產法和保險法納入，這樣既能解決商法總論內容不多卻課時偏多的問題，又能解決破產法和保險法沒辦法單獨開設的問題。

二、商法總論教學方法構想

商法總論的教學內容確定了之后，就需要考慮在教學方法上找到適合總論的方法。總論部分大多是理論知識，要用案例教學的方法很難找到相關的經典案例。而且我國也沒有形式上的商法總論內容，這一部分大多是借鑒國外有商法典的國家的相關內容。因此想用案列教學的方法講授就不可行。筆者考慮到總論理論知識大多與歷史上商法的發展密切相關，因此要用歷史和比較的方法來給學生講授這部分內容。

通過對商法的歷史發展的介紹，對各國商法制度的變遷的比較，讓學生理解商法的出現是商品經濟發展的產物，與民事法律產生的不同之處，讓學生在學習過程中培養商法理念和商事法律思維。從商法的發展過程來看，商法最早是由商人創制的商事自治規則，在進入19世紀法典化階段，法國率先把中世紀商人所創制的商人習慣法納入國家法體系中，1807年《法國商法典》開創了民商分立的先例，也帶動整個19世紀各國制定商法典的熱情。而到了20世紀，由于各個商事單行法的頒布，原來的商法典內容減少，又經歷了商法去法典化的階段，1942年《意大利民法典》頒布又進入民商合一體例。不管是民商分立還是民商合一都不能抹殺商法的特殊性。所以在商法總論歷史發展這一塊內容中，一定要讓學生知道商法發展的特殊性，才能為以后樹立商法理念，培養商事法律思維提供基礎。

通過對不同國家商法制度發展的講授，讓學生對這些國家不僅要橫向比較，分析各國商法制度的差異，還要對各個國家進行縱向分析，對各國不同時期的商法制度的演變有所了解。最后對我國商法制度的變遷進行縱向和橫向的比較。通過這種比較的方法，最終讓學生知道我國商法制度與國外商法制度的差異，能夠結合國外立法例的學習，取其精華去其糟粕，為我國商法制度的完善提出學生自己的看法。這也是學完商法總論理論知識之后的中期考試內容，結合所學知識，針對商法總論部分的理論知識撰寫小論文。因為在第七學期學生已經有了基礎的法學知識，撰寫小論文可以提高其論文寫作的水平，為之后畢業論文的撰寫打下基礎。在后期課堂討論中對論文內容是同一主題的同學安排提問和討論，教師進行點評，做到舉一反三、鞏固所學知識，也使學生對論文寫作不敢隨意粘貼。

三、商法總論中如何培養商法理念和商事法律思維

商法總論教學過程中如何來培養學生的商法理念和商事法律思維是需要不斷探索的過程。在筆者教學過程中，首先要從商法的歷史發展來讓學生明白，商法是中世紀商人創制的法，一開始就沒有法學家的參與，不像民法，從羅馬法開始就有法學家進行理論研究和指導。所以商法從一開始就只關注商人的實際糾紛解決問題，不關注理論知識。到1807年《法國商法典》出現才開始對商法理論知識慢慢開始研究。由于商人有追求最大利潤的天然屬性，所以營利性是商法的主要特征。因此商法理念首先要考慮的就是如何讓商人在法律允許的范圍內賺取最大的利潤。所以筆者認為守法經營賺取最大利潤是商法理念首先要考慮的問題。在守法經營賺取最大利潤的基礎上商法考慮就是萬一商人不守法經營那就需要法律規制商人的違法行為，維護交易安全的商法理念就產生了。

商法理念的培養需要在商法總論教學過程中逐步培養，因為我國沒有商事通則之類統一各個商事單行法的規則，而各個單行法中都各自成一體，所以在商事單行法之間有可能出現相同或類似情況但規定卻大相徑庭，這時就需要學生理解商法的理念，有助于學生在學習商事單行法過程中解決此類沖突問題。另外，商事活動日新月異，而商事立法無法一一規范，因此在遇到無法可依的情況下，在掌握了商法理念的基礎上利用商事法律思維，就可以解決相關問題，尤其是在以后的商事裁判過程中，商法理念的有無直接會影響商事裁判的結果。

對商事思維的訓練也是需要在商法總論學習過程中逐步培養。有學者認為可以從“效益”和“安全”角度全釋現代商事思維，在“效益”這一商事思維的指引下商法遵循商事自由和商事便捷的原則，運用大量的任意性規范來激發商事主體的創造力;在“安全”這一商事思維的指引下商法遵循法定強制和公示外觀的原則，并運用適當的強制性規范以維護商事交易和社會經濟的安全［3］。所以商事思維是需要建立在對商法基礎理論深入了解的基礎上，才能理解商法需要最大限度保護商主體追求利益的需求，商事活動更需要便捷和高度自治，在法律允許的范圍內商主體和商事活動有最大的自由。要把我國長期民法商法化和商法民法化的問題進行糾正，在民商事法律關系中，將民事責任商法化或是商事責任民法化都會對裁判結果出現不公正或不合理的影響。

［1］樊濤.商法的獨特性與商法學教學模式的革新［J］.河南教育學院學報，2011(5):94.

［2］王瑞.論商法總論課程內容的補充與完善［J］.山西財經大學學報，2012(11):250.

［3］范健.試論商事思維及其價值［J］.中國商法年刊，2013:72.