賭博罪基本構成要件研究——兼評于某聚眾賭博案

賭博罪基本構成要件研究

——兼評于某聚眾賭博案

武璐璐

安徽大學，安徽合肥230601

摘要：我國刑事政策主張賭博入刑，這與刑法的謙抑性并無矛盾。在社會轉型期，在刑法中規制賭博行為，能夠有效的保證人們生活安穩，維護社會的公序良俗。本文對賭博罪基本構成要件進行研究，兼評于某聚眾賭博一案，以期理論能更好的指導實踐的發展。

關鍵詞：賭博罪；構成要件

中圖分類號：D924.3

作者簡介：武璐璐(1992-)，女，漢族，安徽肥西人，安徽大學法學碩士，研究方向：訴訟法學。

一、案情介紹

基本案情：于某系某村民小組組長，2014年春節前，于某經與村民商量同意在本村戲臺下面搭建一塑料大棚，請戲班前來唱戲供村民觀看。為支付部分唱戲費用，于某在塑料大棚后半段(前面供村民看戲)擺了一張桌子，供人以“四字寶”方式(猜1、2、3、4，猜對者贏，)賭博，并在桌子旁放一上鎖的鐵箱，用于“抽頭”，至案發時，先后有幾十人參與了賭博，后被公安機關抓獲。在此期間，于某沒有參與賭博，但在現場維持秩序，并以抽頭方式共獲利人民幣6000余元，其中5500元左右付給了戲班子，作為唱戲費用，余款用于請村民吃飯。

就該案是否構成賭博罪，有兩種不同的觀點：

第一種觀點認為于某的行為不構成賭博罪，理由是：其一，于某雖然是以采取抽頭的方式聚眾參與賭博，但其營利的目的不是為了個人，而是為了村民的利益，其本人沒有從中漁利，因而沒有主觀故意，其目的主要是供村民娛樂，參賭人員均為村民，且在春節期間，帶有娛樂性質，故不構成賭博罪。其二，賭博罪的犯罪主體為自然人，法律無明文規定，單位可以成為賭博罪的犯罪主體，且村民小組亦不是法定意義上的單位，故亦不構成單位犯罪。

第二種觀點認為于某的行為構成賭博罪，理由是：第一，于某的行為破壞了公序良俗(盡管當地有此不良風俗)，妨害了社會管理。第二，于某的行為造成參與賭博的人數較多，有較大的社會危害性。此行為如不處罰，必將會錯誤地引導社會走向惡俗，特別是在一些有不良風俗的農村。第三，根據刑法關于賭博罪的規定，個人是否得利不影響行為人構成賭博罪。

上述案例是真實案例，法庭上各方也爭辯不休。賭博是一種“兩廂情愿”的犯罪，形式上與契約行為類似，其究竟是否屬于犯罪，主要還是取決于一國的立法選擇。

二、賭博罪基本構成要件

(一)主體要件

賭博犯罪的主體為自然人。筆者認為，現有刑法關于賭博犯罪的規定沒有將單位作為賭博犯罪主體是有欠妥當的。有些單位在合法成立之后兼營賭博犯罪的情況也有發生，如一些娛樂公司、旅游公司等單位有合法經營的業務同時又實施了非法的賭博犯罪活動，但是又不能將賭博犯罪認定為這些公司的主要活動，根據現有法律規定只能不追究單位的賭博犯罪刑事責任，“轉嫁”于個人身上，單位則逃脫刑事制裁，似乎有違罪責刑相適應原則。

(二)主觀方面

賭博罪要求“以營利為目的”，行為人聚眾賭博是為了獲得財物或者財產性利益，應當區分于一般的娛樂消遣行為。本案中于某通過“抽頭”的方式非法獲利6000元，其在組織村民賭博前，就已有非法獲利的目的存在，雖然其把非法獲得的利益用于給戲班錢和請村民吃飯，但這屬于賭博罪的事后行為，賭博罪已成立犯罪既遂。

(三)客體

我國賭博罪侵害的客體是社會管理秩序。

筆者認為我國刑法關于賭博罪客體的規定是科學的，其侵害的客體顯然不是個人財產利益。因為輸錢的一方通過賭博這種自愿行為去處分自己的財產，國家強制力并沒有必要去干預。近年來，新型的網絡賭博犯罪，對國家金融秩序的破壞也不容小覷，而對于因賭博犯罪可能引發的社會治安問題也應當予以考慮。本案中于某作為村民小組組長，在春節過年期間組織民眾聚眾參賭，其動機也只是為了休閑娛樂，但其助長了社會的不良風氣，久而久之，必將是對我國勤勞樸實的優秀民族文化的腐蝕。

(四)客觀方面

《刑法》303條關于賭博罪的客觀方面規定了三種形態，即聚眾賭博、開設賭場以及以賭博為業。本文在此結合案例只對聚眾賭博作論述。

賭博罪中的聚眾賭博行為主體僅包括組織者而不包括參加者。“聚眾賭博”形式的賭博犯罪僅僅是將“聚眾”行為入罪，而不是將聚眾后實行的參與賭博活動行為入罪。單純的參賭行為除構成“以賭博為業”情形外，其余由《治安管理處罰法》第70條加以規制，認定為違法行為而不是犯罪行為。

本案中于某組織村民在戲班前參賭，實際參與者前后達到幾十人，且非法獲利6000元，符合定罪標準，于某構成賭博罪。鑒于于某事后非法所得是用于給戲班子錢，個人也沒有私吞，在量刑上可以從輕處罰，實踐中法院的判決也是以于某構成賭博罪論處的。

理論界有學者主張賭博罪應當去刑化，亦有論者認為應增設普通賭博罪；此外還有大量學者在求證如何完善賭博罪之立法。在實務界，立法行為也不勝頻繁，實踐中辦理賭博案件數量也一直是居高不下。賭博行為，由來已久。撲克牌的歷史就有一千多年。立法上更好的規制賭博犯罪才能讓社會穩健發展。

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