試論刑法解釋中的實質論與形式論直接的爭議

梁 敬

浙江省麗水市人民檢察院，浙江 麗水 323000

刑法的形式解釋與實質解釋源于觀點的聯系。被爭議的兩方面都沒有徹底摒棄形式或者實質，本質上都是基于不同認知、經驗而得出的立場與觀念，進而在具體方面上得到體現。從現在的情況來看，我國目前刑法學理論中的形式與實質的爭議并不是非此即彼的淺層爭論，在宏觀上它是中國目前法治發展進程的定位的爭論，也是形式理性與實質理性的策略之爭;而且還是規范完善刑法解釋的傾向的爭論。

一、形式論與事實論概念范疇

它源自于歐洲刑法理論形式，歐洲刑法學中一直存在形式解釋與實質解釋的對立，這種對立基本不涉及刑法立場的爭議，也只是存在于構成充要條件層面上。在構成充要條件里，形式解釋與實質解釋的區別有兩個意義:

(一)早期意義上的形式解釋與實質解釋的爭議，在是怎樣形成違法性與有責任兩者之間方面上有關系。形成充要條件不只是犯罪行為的類型描述，還是表現犯罪類型的形式和狀態，同時揭示了犯罪行為的成度。兩方爭論的重點是構成的充要條件是它符合真實的判定結論，或者是符合價值觀的判定。歐洲刑法學中，立法者逐漸在刑事立法中根據價值的判斷規范的構成充要條件與概括性條款，認為單純的以事實判斷已不可能完成構成充要條件的判斷。從這種意義上來說形式與實質的理論爭議已見分曉。

(二)現在的形式解釋與實質解釋的爭議和當前歐洲刑法學中的又有不同，它與刑法學體系由本體主義向功能主義的轉型有關。德國刑法學一直都是以尋求真相為目的，所以刑法理論是用來被證實的;以事實發現為依據的精神以及對真相認知，意味著刑法學根本上不只是有關刑法學，它是關于認證犯罪與懲罰的科學。在法律依據本來的意義上，刑法僅僅需要在實際法律法規的前提下進行理論上的分析和得出整體意義上的結果。刑事政策則包括刑法的社會意義及目的，不屬于法律人探討的事情。

(三)我國刑法學中的實質解釋和形式解釋所討論的焦點雖然都和構成充要條件有關系，具體內容卻區別很大:早期的實質解釋和形式解釋所討論的焦點是事實論和價值論的爭論，構成充要條件的解釋需不需要進行價值判斷;后期的實質解釋和形式解釋所討論的焦點則是在價值論內部，相關的并不是需不需要填充價值判斷，而是關于價值判斷的適用條件和形式的問題。自20世紀后的歐洲刑法學體系關于早期維度的實質解釋和形式解釋所討論的焦點早有結論，構成充要條件符合性的判斷一定和價值判斷相關聯，采取的就是實質解釋的觀點和立場。而現在維度的實質解釋和形式解釋所討論的焦點實質化代表則是對刑法機能化、漸漸趨向于社會保護方面，形式化就意味著堅持古典自由主義的價值觀點和理念。實質解釋和形式解釋所討論的焦點是在歐洲刑法理論影響下出現在我國刑法學中的。所以，早期維度的實質解釋和形式解釋所討論的焦點，從來沒有在我國刑法學中引起討論和爭執。我國學者們切實關注的是現在維度的實質解釋和形式解釋所討論的焦點。換句話說，我國刑法學中的實質論者和形式論者完全同意并接受早期維度的實質解釋和形式解釋所討論焦點的實質解釋立場，就是都同意和構成充要條件符合性的判斷相關的不僅僅是對事實的判斷，而同時需要和價值判斷相結合來考慮。區別在對于價值判定的運用上，是以確保價值觀自由為主還是把社會保護放在首位，相應地展開價值判斷以及與價值判斷有關的方法論選擇問題上，這之間有著非常大的爭論和異義。

二、形式論與實質論分歧緣由

形式解釋論與實質解釋論在我國刑法學中與德日刑法學中的不同表現為:德日刑法學中的實質解釋關于構成要件的實質解釋;對犯罪成立所有條件的實質解釋是我國的刑法學對于實質解釋的定義，其爭論遠超單純的構成要件論和犯罪論，與法治相掛鉤:在我國的爭論涉及到不同刑法觀、不同法治觀之間的對立。因為我國所處的法治環境有別于德日等國家。從貝卡里亞到費爾巴哈，全部在努力解決古典時期德日刑法學法外恣意問題。到20世紀中前期已經完成，面臨的是如何更周全地保護法益。實質解釋產生，通過刑法的保護范圍從立法、法律適用層面突破，與形式解釋對立。

當前我國刑事法治情況分為兩點:一方面要處理古典自由主義的問題;另一方面要處理好在風險社會背景下的不安全因素，保護好社會的。處理妥當來自國家的安全威脅、伴隨工業化來的風險控制(包括不限于技術風險以及制度風險)策略。中國刑法理論的特殊性:刑法理論解決好正當性與合理性同有效性和目的性的誰先誰后的關系，決定了是完善刑事法治機制的建立，再去回應社會保護需求方面的問題，還是反之?形式論與實質論者之間爭論點在于雙方對上述難題給予了不同的邏輯順序。形式論者主張保障個體的行動自由，實質論者則更傾向于強調對社會的保護。

形式論與實質論首先因為各自團體內部在對待具體的問題見解上不是很一致，而且兩個派系對于彼此爭論的基本觀點間的區別也有些誤讀。例劉艷紅、蘇彩霞教授認為對刑法規范做實質解釋是罪刑法定的實質性的側面要求內容，張明楷教授認為它們之間不存在內在關聯，所以實質解釋沒有必要從罪刑法定實質側面角度進行論證。

三、形式論與實質論的分歧表現

實質論者和形式論者的分歧有三點:第一個分歧點是先概念解釋再對應受刑罰懲罰來判斷，還是用相應匹配懲罰的侵害性來對刑法規范解釋(此爭點形式論者稱其為形式判斷與實質判斷的位階問題);第二個分歧是對不利于被告人的擴大解釋可不可以做的問題;第三個分歧是對刑法漏洞是怎么看待怎么填補的問題。形式解釋論與實質解釋論爭論的區別除了上述這些，還有因為其他原因被隱藏或并沒有被展開討論的其它的分歧觀點。大體可以歸結為七個分歧:

其一，構成要件的形式判斷與實質判斷關系的不同理解看法(或形式解釋與實質解釋的關系)。

其二，對刑法漏洞和如何填補漏洞的方法有很多爭議。

其三，對罪刑法定理解的不同，對被告人不利的擴大性解釋遵循的態度有影響。

其四，對刑法規范性質界定和對構成要件機能的不同和理解的區別。

其五，偏向主觀解釋論或者偏向客觀解釋論導致的不同。

其六，解釋的方式和解釋習慣的偏好和選擇有不同。

其七，疑難案件在司法中的地位、解釋的重要性的預估上有差異。

形式論者與實質論者產生分歧的根本原因是由于雙方對個體的行動自由的保護亦或者是對社會的保護的爭論為主。通過對我國刑事法治任務的基本看法來判斷不同的學者是形式論還是事實論，不能像形式論者那樣通過實質判斷在前和形式判斷的前后問題，亦或有沒有承認對被告人不利的擴大性解釋為標準來衡量學者觀點。

四、總結

形式解釋論者與實質解釋論者對中國刑法理論都有自己的見解，均給出了不同的答案。自感我國現狀像德國在19世紀時候的，形式主義的合法性還沒有確定，讓法官對法律的解釋來決斷，會導致專權獨斷。我國刑法理論會對風險社會下控制與管理政策的公眾安全問題做出回應并且擺脫實質化對它的影響。現在的中國在自由保障方面，應用實質解釋論和實質刑法觀的危險系數比較高。雖然德日等國家傾向實質論，我國刑法不一定非要跟隨。因為每個國家所處社會背景、法制階段、政策實施都不相同，對于實質化危險帶來的隱藏威脅也不一樣。雖然身不由己地走向實質論，主觀傾向要明確，時刻警惕實質論的隱含危險，減輕或杜絕實質論傾向的為罪思維。

［1］勞東燕.刑法解釋中的形式論與實質論之爭［J］.法學研究，2010.

［2］孔相謀.形式與實質刑法觀的三個維度［D］.中國社會科學院研究生院，2013.

［3］陳興良.形式解釋論的再宣示［J］.中國法學，2010(4).