論我國黑社會性質組織之特征

杜少尉

(鄭州大學 法學院，鄭州 450000)

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論我國黑社會性質組織之特征

杜少尉

(鄭州大學 法學院，鄭州 450000)

[摘要]黑社會作為一種與正常社會形態相對抗的組織，當今世界各國都難以避免黑社會犯罪之問題，我國亦難逃斯例。然而立法者出于我國尚不存在發展成熟的黑社會組織這一現實考量，僅設立了黑社會性質組織罪。但對此罪認定在司法實務中一直較難把握，地方性法律、司法解釋和立法解釋幾易其定義與特征，直至刑法修正案八吸收了之前的立法解釋明確了本罪應具備組織特征、經濟特征、行為特征、非法控制特征。而刑法對這四個基本特征的描述都相對概括和模糊，以致在實踐中造成諸多困惑。且我國對此類犯罪的打擊常年秉持“嚴打”政策，雖黑社會性質組織犯罪往往危害頗大，但刑法在追求懲罰犯罪的同時，亦追求公正。故而在認定此罪時，應在明確黑社會性質組織概念之基礎上，緊扣刑法所界定的其四個特征，并注意結合具體案情把握四特征之間的內在聯系，方能既不至將尚不夠成黑社會性質組織的團伙犯罪升格定罪，亦不至于錯將已構成本罪黑社會性質組織降格輕縱。

[關鍵詞]黑社會性質組織；基本特征；非法控制

引言

黑社會(性質)組織犯罪作為一種特殊的集團犯罪，其危害性歷來被各國重視。而我國刑法雖然將其規定為黑社會性質組織犯罪，但名稱是何并非重要的問題，關鍵的問題在于黑社會性質組織的構成特征，學界對此的認定標準一直莫衷一是，各種地方法規與司法解釋對黑社會性質組織的認定尺度也幾經變化。是故本文意在厘清黑社會性質組織的認定界限，即刑法所界定的四個特征在司法實踐中當如何判定，以期對司法實務工作有所裨益。

一、問題之提出：兩個涉黑案例及其相關判決

案件1：2012年9月17日，開封杞縣人民檢察院向當地法院提起公訴，指控自2007年以來，孔海昌憑借自己作為村支部書記之權力，利用職務之便發展其窯廠生意，并通過安排他人在窯廠工作和金錢利誘等手段拉攏多名人員實施有組織的違法犯罪活動。2008年12月，孔海昌令人從鄰村河堤上拉土，被本村村民制止后便立刻糾集團伙成員孔令奇、徐某某等多人毆打上前制止的村民；2009年11月，孔海昌無故命令其團伙成員對來其工廠內拉磚的徐某某二人進行毆打，并令人將其所駕駛的四輪拖拉機和摩托車用推土機壓壞；2011年8月9日，孔海昌、孔令奇帶領十余人沖入小崗村王某某院內，并對王某某和其家人進行毆打；2011年6月23日，孔海昌帶領孔令權、張某某將前往竹林鄉送磚的孫某某和孫某強行攔下并對其毆打、砸拉磚磚車，并向孫索要200元錢，其目的就是以此手段恐嚇送磚司機，不讓其往竹林送磚，以達到非法壟斷賣磚市場目的。一審法院經審理認定以孔海昌為首的犯罪團伙在實施違法犯罪活動過程中，已漸次形成較為穩定黑社會性質組織，最終判決孔海昌等人構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪。(以下簡稱“孔海昌案”)本案之詳情可參見河南省杞縣人民法院關于“孔海昌等八人領導、組織、參加黑社會案”的刑事判決書，文書號：(2012)杞刑初字第270號。

案件2：在鄭州市金水區柳林鎮馬頭崗村，花二軍、花三軍籠絡李玉軍、喬聚才、馬某某、常奮妮、劉書理、閆某某等人，為能更加順利實施犯罪，花二軍利用其擔任村委會主任的職務便利，成立由以上成員為主的村“治安隊”。為進一步用金錢加強對組織成員的控制，花二軍等人強迫該村的建筑等企業向其繳納保護費，并以工資形式定期發放。為維持組織發展提供經濟來源，花二軍利用其馬頭崗村黨支部書記兼村長的職務便利，開設飼料廠，承包多處魚塘。其成員多次對他人實施故意傷害、非法拘禁、強迫交易、敲詐勒索等違法犯罪暴力取財，漸次成為了較穩定的犯罪組織，并控制了柳林鎮馬頭崗村周遭的魚飼料和建材供應，社會影響惡劣。新密縣人民法院判決花二軍等構成組織、領導黑社會性質組織罪、綁架罪等。(以下簡稱“花二軍”案)本案之詳情可參見新密市人民法院關于“花二軍組織、領導黑社會性質組織罪”的刑事判決書，文書號：(2011)新密刑字初第164號。

前述孔海昌案，雖一審法院認定其構成組織領導黑社會性質組織罪，但孔海昌等人上訴后，二審法院卻推翻一審法院的判決，認為其尚不能構成黑社會性質組織。而花二軍等人在上訴后，二審法院則維持了原判。所以，我國黑社會性質組織認定之界限何在？對這一問題的追問，是筆者寫作本文的初衷。

二、黑社會性質組織犯罪的相關概念及其特征

(一)黑社會性質組織概念及其演變

要追問以上問題之答案，首當厘清“黑社會性質組織”之概念，這是研究此一問題的前提性條件。而“黑社會性質組織罪”可謂是一個與眾不同，頗具中國特色的罪名，其特色自然在其“性質”二字上。換言之，我國的立法者在創設此罪名時認為，黑社會組織與黑社會性質組織二者在本質上雖是相同，但我國還不存在成熟的、真正意義上的黑社會犯罪，亦即我國的黑社會犯罪是處在一個較低級階段的，與諸如域外的黑手黨、三合會等比較尚存較大差距。反映在立法上，即我國刑法采用了“稱霸一方，為非作歹”等諸如此類帶有一定文學色彩的表述，說明對該罪的法律特征是較難把握的[1]。反映在現實案例中，在中國大陸目前破獲的此類犯罪中，規模最大的也僅百余人[2]。“黑社會”一詞為舶來詞匯，英文為“Underworld Society”[3]，若直譯即為“地下社會”或“下等社會”。這便意味著與此相對的是上等社會，如此劃分表明了上等社會是守法的、公民的社會，而下等社會是犯罪組織的社會，二者有著本質之別。

我國官方第一次出現“黑社會”一詞要追溯至1982年深圳市政府公布的《關于取締黑社會活動的通告》，但該通告并未對何謂“黑社會”作出明晰的界定。1989年10月深圳市政府再發通告，此通告第一次對“黑社會”與“黑社會性質組織”兩個概念做出了界定，并側重強調了二者雖在組織形式與活動內容等方面近似，但仍具有發展程度上之差異。且此概念帶有明顯的地域色彩和局限性，因這兩個概念乃是1982至1989年間深圳打擊處置相關犯罪的自我經驗總結，況且深圳與香港地區毗鄰，故其黑社會性質組織的發展必因受到香港地區方面的影響而不同內陸地區黑社會性質組織。直至后來的1997刑法，我國終于將黑社會性質組織犯罪寫入刑法。根據我國刑法分則第294條第1款之規定，黑社會性質組織是“以暴力、威脅或其他手段，有組織地進行違法犯罪活動，稱霸一方，為非作惡，欺壓群眾，嚴重破壞經濟、社會秩序的組織”。

(二)黑社會性質組織之特征

2000年的12月份，為配合中央在全國范圍內展開的“打黑除惡”專項活動，最高人民法院通過了《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》，但該解釋出臺后在實務中引起了頗大爭議，其中最大爭論在于“保護傘”是否是成立本罪的必備要素。當時的最高人民法院曾多次強調上述司法解釋中概括的四特征須同時具備方可認定構成本罪，也只有將保護傘作為認定黑社會性質組織犯罪的一個不可缺少之條件，才能更好打擊此類犯罪[4]。誠然，大多數黑社會性質組織為求自身之生存與發展，會力圖通過各種門徑尋求公權力之包庇，但這并不意味著所有的黑社會性質組織都會尋求或都能尋求到政治庇護，如若將此視為必要條件之一，顯然不利于刑法對此類犯罪的規制。其次，該司法解釋將刑法第294條中“有組織地進行犯罪活動”具化解釋為“大肆進行敲詐勒索、欺行霸市、聚眾斗毆、尋釁滋事、故意傷害等違法犯罪活動”也有不妥之處。雖有“……等違法犯罪活動”作為兜底，但前面有側重的列舉卻并無多大意義，因黑社會性質組織出于對經濟/政治利益的追求，可能進行的犯罪活動遠不止于此。 至2002年，基于不斷積累的司法實踐經驗，全國人大、全國人大常委會頒布了《關于刑法第294條第1款的解釋》，該解釋指出了黑社會性質組織應具備的四個特征，此四個特征分別被稱為組織特征、經濟特征、行為特征、非法控制特征[5]。與之前最高法院通過的司法解釋相比較，乍看之下兩者內容相似，措辭相近，但實則有著重要進步：一是，這一立法解釋降低了對組織結構之要求，取消了之前組織結構緊密和組織紀律的要求；二是強調了經濟利益的獲取須是“有組織地”，比之司法解釋更加嚴謹；三是該立法解釋并未將政治庇護作為認定本罪的必備條件，而是在非法控制特征中以一種的常發行為方式例舉出來。之后的《刑法修正案(八)》也肯定并吸收了這一立法解釋。

是故，筆者認為此一立法解釋更為合理，能彌補之前認定標準的不足，且立法解釋與刑法規定效力自當高于司法解釋，對黑社會性質組織的判定當與該四特征相吻合。

三、對黑社會性質組織的認定需緊扣其四特征

四特征即上述的組織特征、經濟實力特征、行為方式特征、非法控制特征，但此四個特征的描述具有一定的模糊性，給實務中帶來了一些困惑，如組織特征要求該組織成員數量為多少？經濟特征中經濟實力要達到怎樣的要求？筆者將在此分別闡述其概要。

(一)黑社會性質組織的組織特征

對于組織特征的認定可從三方面著手：一是穩定性，該組織是一個在一定時間長度內有組織地進行違法犯罪活動的犯罪組織，而并非一個渙散松懈、臨時性的集體組織；近年來，一些有頭腦的組織頭目為應對“打黑”，其組織實施犯罪時所用人手多是臨時雇傭，而其組織者與骨干成員則隱于幕后，給司法機關呈現出一種參加人員不固定、核心成員不明顯，組織結構松弛的假象。面對這種情況，在認定判別時，應注重該組織的組織者、領導者、骨干成員是否較為固定，以及三者之間聯系是否緊密。二是人數較多，有組織犯罪人數往往不會是單數，而是可能多達幾十人乃至上百成員，是故所謂人數較多，宜掌控在十人以上。三是組織者、領導者明確，骨干成員基本固定，層級和職責劃分相對確定。所謂組織者，是指建立該組織的人，是使其從無到有的始作俑者。而領導者，是該組織在實施具體違法犯罪活動時居于幕后策劃指揮的人，他們往往并不親自參與犯罪的施行。骨干成員通常是指接受命令后又指揮其他參與人員具體執行任務的成員。對于積極參加者、其他參加者的認定則比較困難，因為很多黑社會性質組織在吸收新成員時，并不會如傳統幫會那般舉行儀式或辦理手續，所以判別時主要看其是否接受組織的領導和管理，以及是否參與組織的有關犯罪活動。對已進入黑社會性質組織，但尚未有任何違法犯罪之舉的，可以不以犯罪論處。而那些在主觀上并不具加入意圖，只是被雇傭、收買或被脅迫、蒙蔽而參與其犯罪活動的，亦可以作為本罪的出罪理由。

至于主觀明知，在認定時，并不需要行為人明確知曉其加入的是刑法上的黑社會性質組織，行為人只要認識到其所參加的乃是具有一定上下層級關系、人數較多的，以違法犯罪為主要活動內容的組織即可。除此之外，需注意的是任何黑社會性質組織皆非朝夕之間一蹴而就的，普通犯罪集團壯大發展為黑社會性質組織乃是一個漸進之歷程，且這種質變不具有醒目易見的臨界點，所以對黑社會性質組織的存在時間長短、擁有成員數量多寡皆不宜作出一個具體的、統一的標準。

結合孔海昌案來看，以孔海昌為首的該組織雖存續時間較長，骨干人員較為固定，但成員之間聯系并不緊密，人數較少，并不全然符合組織特征之要求。而花二軍案中，成員間聯系密切，層級明顯，組織存在發展時間較長，則符合該特征。

(二)黑社會性質組織的經濟特征

關于經濟特征的理解，即是要求該組織具備一定的經濟實力，任何組織的存在與擴張的根本力量皆賴于此。多數情形下，這亦是有組織犯罪與一般共同犯罪的一個關鍵區別。對一般共同犯罪和集團犯罪而言，無須要求其擁有怎樣的經濟能力，但具備相當的物質條件卻是保證該組織存在和進行種種活動的重要基礎，如為其成員提供工資、獎勵，如此一來，成員有利可圖，方能更好捆綁控制其成員。再如為犯罪而采購作案工具，為犯罪中受傷乃至死亡的成員提供醫療、喪葬費用，乃至為成員家屬提供福利，為尋求政治庇護賄賂政府官員，等等，無一不需要經濟之保障。也正因此，黑社會性質組織斂財手段往往多樣，從開設賭場、敲詐勒索、販毒到開辦公司、企業，不論獲取財物之手段合法與否，只要其中部分財產借以維系該組織的日常運轉便可作為認定其經濟實力的重要參照。同樣，鑒于我國各地區之間經濟水平之不均衡，且各個黑社會性質組織的存在時間，成長所借助之手段不可能相同，因此不能要求判別其經濟特征時必須達到某一特定數額，而需要在司法實踐中面對具體案件具體把握。但是，此一經濟實力要達到足以支撐該組織進行違法犯罪活動這一底線性要求[6]。

以此觀之，孔海昌一案中，其頭目孔海昌雖借其村支部書記之權，發展其自己的磚廠，并且通過一些暴力手段試圖壟斷周遭的買磚市場，如在2011年6月23日，孔海昌帶領孔令權、張某某將往竹林鄉送磚的孫某某和孫某強行攔下并對其進行毆打，砸打其拉磚車輛，并向孫某某索要200元錢，其目的是以此手段恐嚇送磚司機，不讓其往竹林送磚，以期達到非法壟斷賣磚市場目的。但因其所燒制磚塊質量不佳，并未謀取到太多暴利，亦并未能借此為其繼續實施犯罪活動，壯大該組織的實力提供足夠的經濟支撐，是故孔海昌案并不符合經濟特征之要求。反觀花二軍案，其組織為更多獲取物質利益，不僅自己開廠營利，對當地一些企業收取保護費，更實施暴力犯罪強取錢財，為其組織成員提供工資，可見其符合該特征之要求。

(三)黑社會性質組織的行為特征

關于行為特征。行為方式特征乃是最能體現了此罪法益侵害性的，黑社會性質組織的活動、行為方式常常是暴力性的，多樣性的，其犯罪活動在規模、手段及法益侵害程度等方面往往高于普通的違法犯罪集團。諸多司法實踐中的相關案例顯示，當前黑社會性質組織最常采用的犯罪方式依然多是暴力性的。以2009年重慶市的“打黑”活動為例，其數據統計顯示，在以謝才萍、黎強等為首的12起涉黑案件中，所涉罪名十余個。其中故意傷害罪的案件比重最大，占75%；包含非法拘禁罪的亦多達66.67%，而涉及故意殺人罪、非法持有槍支罪、敲詐勒索罪的，占50%[7]。

在暴力、脅迫之外，一些黑社會性質組織出于自我保護、生存發展的需要，時常亦會采用其他“軟暴力”或非暴力手段，所謂“軟暴力”，如一些組織成員對被害人圍而不打，打而不重，既借此威嚇他人，又避免公安機關對其打擊，可謂一舉兩得。典型如江陰市陸林牛黑社會性質組織，其開設賭場，但凡欠債不還的賭客皆需被強迫去光身喂蚊子、冬日跪冰湖等[8]。“非暴力”如利用其之前暴力犯罪積累形成的對他人的心理威懾，與他人進行所謂的“商談”“談判”等，借此損害他人利益達成自己之目的。至于“多次進行違法犯罪活動”的理解，有所爭議，有觀點認為，立法之所以沒有將“違法”與“犯罪”分開表達，是因為立法者慮及黑社會性質犯罪的特殊性和危害性，出于將其消滅于搖籃階段之目的，故而放松了該特征的認定要求，該組織即便未有犯罪行為但有多次違法活動，亦可以本罪論之。與此相反，另有論者認為，如果該組織僅實行了一般違法行徑，而沒有任何犯罪行為，則必然不構成本罪[9]。筆者認為，黑社會性質作為集團犯罪的一種特殊形態，其自然也當符合一般犯罪集團的構成要件。既然一般犯罪集團都需要以共同實施犯罪為前提條件，那么黑社會性質組織更當如此。如果一組織僅僅實施違法活動，而并未有任何犯罪活動出現，則不應認定為黑社會性質組織。

結合前述兩案例來看，孔海昌與花二軍皆多次組織、命令其成員聚眾斗毆、故意傷害、尋釁滋事等，如孔海昌在2007年至2011年間共率眾毆打他人、毀壞財物10余次，屬于有組織地多次進行違法犯罪活動，合乎行為特征之條件。

(四)黑社會性質組織的非法控制特征

關于非法控制特征。非法控制特征是從本罪對法益的侵害程度方面所提之要求，是其與其他一般犯罪組織的本質區別，因普通的有組織犯罪是不可能形成對社會的非法控制的。詳言之，即犯罪組織經過一系列的違法犯罪手段建立起非法秩序，或這個非法秩序雖并未完全成形，但已經對當地經濟、社會生活造成重大負面影響，這是對非法控制的程度要求。若并未在一定區域內達到非法控制或造成重大影響的，則不宜判定為黑社會性質組織。所謂的“一定區域”不能亦不可能硬性要求其符合某一特定的面積或空間范圍，何況黑社會性質組織危害的并非是“區域”，歸根到底是這一范圍內生活之公民，是這一區域內公民的經濟、社會生活的秩序。而“一定行業”是指大凡黑社會性質組織多會為求經濟利益而涉足諸多行業，既有進行合法商業行為的，也有通過情色、賭博、毒品等非法行業來獲得暴利的。而走向形成非法控制的路徑，大致有兩種：一是借違法犯罪活動的實施，或獲取利益或樹立“威望”；二是公權力的包庇放縱，借此保護自己，謀求發展。至于此特征中的“實施違法犯罪活動”，是否包括僅僅實施違法活動，對此問題，前已有言，不再贅述。

而從以上案例來看，孔海昌多次帶人聚眾斗毆，毀壞他人財物等，的確給當地居民生活、生產帶來一定負面影響，孔海昌也試圖以暴力手段達到一定的地區行業壟斷，但結合全案來看，其自始至終都未能得逞，換言之，其并未達到嚴重破壞當地經濟和社會秩序的程度，更沒能對當地社會形成控制，故而不符合立法對本特征的要求。而花二軍則已然通過其“治安隊”的暴力手段和威懾，達到了對馬頭崗村周遭的魚飼料和建材市場的控制，其多次公然犯罪活動使社會影響惡劣，符合該特征之要求。

四、結語

具上可見，嚴格通過四特征來分析孔海昌案，孔海昌、孔令奇等人雖常聚集一處，且多次從事違法犯罪活動，也帶來了一定的惡劣影響，但刑法所要求的四特征其僅合其一，并不能被判定為黑社會性質組織。二審法院之所以否定了一審法院的這一判決，其理由便是孔海昌案并不符合立法所規定的四特征。是故，筆者認同二審法院的改判，即孔海昌等人應屬于尚未釀成黑社會性質組織的“惡勢力”犯罪團伙。行文及此，筆者意欲強調的是，我國的打黑政策一向追求“嚴打”，但筆者以為，刑法的司法邏輯并不在于 “嚴”，而在于“公正”，是以在司法實務中認定此罪時，對每個特征的認定都應詳慎考慮，切勿輕易蓋棺定論，否則今日之“嚴打”，反可能造成來日之困頓。

[參考文獻]

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[2] 何秉松.黑社會犯罪解讀[M].北京:中國檢察出版社,2003:148.

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[4] 南英.打黑除惡審判參考[M].北京:人民法院出版社,2003:292.

[5] 張明楷:刑法學[M].北京:法律出版社，2011:941.

[6] 趙秉志.刑法分則要論[M].北京:中國法制出版社,2010:570.

[7] 于天敏.黑社會性質組織理論與實務問題研究[M].北京:中國檢察出版社,2010:260.

[8] 于英杰.江陰賭場黑老大自創“軟酷刑”:欠債賭徒赤腳走荊條[N].揚子晚報,2009-10-27.

[9] 賈凌.刑事案例訴辯審評——黑社會性質組織犯罪[M].北京:中國檢察出版社,2014:44.

〔責任編輯：張毫焉涵〕

[中圖分類號]D90

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2015)05-0121-05

[作者簡介]杜少尉(1990-)，男，河南鄭州人，碩士研究生，從事刑法學研究。

[基金項目]鄭州大學研究生自主創新重點項目(14RD00602Z)

[收稿日期]2015-11-05