“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷的前世今生

王濤

傳銷是中國特有的名詞，是伴隨著直銷這一營銷模式進(jìn)入國內(nèi)而出現(xiàn)的。由于傳銷引發(fā)的混亂狀況以及國家政策的不斷調(diào)整，其內(nèi)涵和外延一直處于變化之中，而作為傳銷類型之一的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”（又稱多層次直銷）也不例外。

一、行政法意義上的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”

（一）1998年《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》下發(fā)之前

1998年4月18日國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》（以下簡稱《通知》）之前，所謂的“傳銷”實(shí)際上等同于國外的“直銷”，分為單層次傳銷（直銷）與多層次傳銷（直銷），且具有合法依據(jù)。如1997年國家工商行政管理總局頒布的《傳銷管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第2條規(guī)定，傳銷是生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售，而由傳銷員將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費(fèi)者的經(jīng)營方式，它包括多層次傳銷和單層次傳銷；多層次傳銷，是指生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售，而通過發(fā)展兩個(gè)層次以上的傳銷員并由傳銷員將本企業(yè)的產(chǎn)品直接銷售給消費(fèi)者的一種經(jīng)營方式。可見，《辦法》中關(guān)于多層次傳銷的定義反映了“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”的基本特征，這也意味著“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”作為正當(dāng)?shù)臓I銷模式為我國法律所允許。

（二）《通知》施行之后至2005年《禁止傳銷條例》與《直銷管理?xiàng)l例》頒布之前

《通知》第2條明確，禁止任何形式的傳銷經(jīng)營活動；此前已經(jīng)批準(zhǔn)登記從事傳銷經(jīng)營的企業(yè)，應(yīng)一律立即停止傳銷經(jīng)營活動。至此，《辦法》中的“傳銷”（直銷）被認(rèn)定為違法行為。也就是說，不論單層次傳銷（直銷）還是多層次傳銷（直銷），均屬于查禁的范圍。 2000年國家工商行政管理總局、公安部、中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動的意見》第2條第（1）項(xiàng)也規(guī)定，經(jīng)營者通過發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)從事無店鋪經(jīng)營活動，參加者之間上線從下線的營銷業(yè)績中提取報(bào)酬的，屬于傳銷行為?？梢?，“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”因法律政策的調(diào)整由合法行為演變?yōu)檫`法行為。

（三）《禁止傳銷條例》與《直銷管理?xiàng)l例》施行之后

2001年，我國正式加入WTO，并承諾在3年內(nèi)解除“無固定地點(diǎn)的批發(fā)或零售服務(wù)”的市場準(zhǔn)入限制。為此，國務(wù)院于2005年12月1日出臺了《直銷管理?xiàng)l例》，將直銷定義為直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費(fèi)者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。這意味著我國的直銷等同于國外的單層次直銷，且從“傳銷”中分離出來，被予以合法化。同時(shí)，《禁止傳銷條例》（2005年11月1日由國務(wù)院頒布）第2條、第7條分別對“傳銷”進(jìn)行了概括定義和列舉，將傳銷分為“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”和“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”三種類型，即（1）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同），牟取非法利益；（2）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益；（3）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益。其中，“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”屬于國外禁止的“金字塔式銷售” ，而“團(tuán)體計(jì)酬”則屬于國外允許的多層次直銷。由于“團(tuán)體計(jì)酬”具有組織的封閉性、交易的隱蔽性以及人員的分散性等特點(diǎn)，監(jiān)管難度很大，加上我國市場規(guī)則不完善，群眾消費(fèi)心理不成熟，誠信制度沒有建立起來，所以“團(tuán)體計(jì)酬”在實(shí)踐中很容易演變成“金字塔式銷售”，進(jìn)而影響社會穩(wěn)定。因此，為了維護(hù)公共利益，防止他人利用“團(tuán)體計(jì)酬”進(jìn)行欺騙活動，《禁止傳銷條例》仍將“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”列入傳銷予以規(guī)制，這也表明我國尚未完全解除“無固定地點(diǎn)的批發(fā)或零售服務(wù)”的市場準(zhǔn)入限制。

二、刑法意義上的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”

（一）2009年《刑法修正案（七）》頒布之前

2001年最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》（以下簡稱《批復(fù)》）規(guī)定，對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。此時(shí)的“傳銷”隨行政法意義上的“傳銷”的變化而變化，具體可參照《關(guān)于嚴(yán)厲打擊傳銷和變相傳銷等非法經(jīng)營活動的意見》、《禁止傳銷條例》中關(guān)于“傳銷”的認(rèn)定。因此，對于情節(jié)嚴(yán)重的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

（二）《刑法修正案（七）》施行之后至2013年《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）頒布之前

《刑法修正案（七）》（草案一稿）規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷行為的組織，情節(jié)嚴(yán)重的，……。傳銷行為依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定?！边@里對“傳銷”的定義采用空白罪狀，即依《禁止傳銷條例》確定，并以修正案的形式將團(tuán)隊(duì)計(jì)酬（多層次直銷）認(rèn)定為犯罪。對此，有人認(rèn)為，“這種把多層次直銷和金字塔式傳銷混為一談的定義，既不符合國際上的直銷通則，也不符合中國直銷發(fā)展的客觀需要，顯得很不科學(xué)” 。所以，最終獲得通過的《刑法修正案（七）》（草案二稿）對傳銷的定義采用了敘明罪狀，僅包括“拉人頭”（直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)）和“收取入門費(fèi)”（要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格）兩種類型，而不包括“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”。由此引發(fā)爭議，即對“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷不以犯罪論處還是仍依《批復(fù)》的規(guī)定以非法經(jīng)營罪認(rèn)定。

（三）《意見》施行之后

《意見》針對上述爭議，進(jìn)一步明確了“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動的概念，并規(guī)定以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。因?yàn)椴还苁窃趪鴥?nèi)還是在國外，“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”式傳銷的社會危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷的社會危害性，世界上多數(shù)國家和地區(qū)都是明確禁止“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”式傳銷的，而團(tuán)隊(duì)計(jì)酬即多層次直銷，已成為全球直銷市場的主流。目前，直銷行業(yè)中90%以上的公司都是采用多層次直銷這一營銷模式。而且，大多數(shù)開放直銷業(yè)務(wù)的國家和地區(qū)一般既允許從事單層次直銷，也允許從事多層次直銷?？梢姡谭▽ⅰ袄祟^”、“收取入門費(fèi)”式傳銷列為重點(diǎn)打擊對象，而不包括“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷，是基于社會危害性的考量，體現(xiàn)了刑事立法的謙抑精神。

三、“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷與“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”式傳銷的區(qū)別

明確“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷（多層次直銷）與“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”式傳銷的區(qū)別是正確適用組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的前提。兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

第一，有無收取高額入門費(fèi)。“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷的銷售人員獲得從業(yè)資格無需繳納高額入門費(fèi)，而“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”式傳銷以直接收取高額入門費(fèi)或者購買與高額入門費(fèi)等價(jià)的“道具產(chǎn)品”等方式取得加入、介紹或發(fā)展他人加入的資格。

第二，收入來源不同。在“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷中，“上線”的收入包括兩部分，一部分是根據(jù)自己的銷售業(yè)績?nèi)〉玫膭趧訄?bào)酬，另外一部分是按照發(fā)展的“下線”的銷售業(yè)績獲得的提成。雖然“上線”的部分收入來源于“下線”，但這部分收入系上線招募、輔導(dǎo)、培訓(xùn)下線的勞動收入，應(yīng)該從受益的“下線”的收入中支付，一定程度上體現(xiàn)了按勞分配原則。而“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”式傳銷人員的收入主要取決于發(fā)展下線人數(shù)的多少和新入會成員的高額入門費(fèi)。可見，“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷的生存與發(fā)展依賴于產(chǎn)品銷售業(yè)績和利潤，而“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”式傳銷的存在與維系則直接取決于是否有新成員以一定倍率不斷加入。

第三，有無真實(shí)產(chǎn)品和退貨保障?！皥F(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷以銷售產(chǎn)品為導(dǎo)向，不僅有真實(shí)的產(chǎn)品，而且產(chǎn)品定價(jià)基本合理，有退貨保障。而“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”式傳銷主要是以發(fā)展下線人數(shù)為主要目的，根本沒有產(chǎn)品銷售，或者只是以價(jià)格與價(jià)值嚴(yán)重背離的“道具產(chǎn)品”為幌子；產(chǎn)品一旦銷售就無法退貨，或者給退貨人員設(shè)置重重障礙。

第四，有無退出自由。盡管“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷與“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”式傳銷都存在發(fā)展人員并形成上下線關(guān)系的情形，但“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷的從業(yè)人員有加入、退出自由，在認(rèn)可這種組織結(jié)構(gòu)上完全取決于個(gè)人意愿。而在“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”式傳銷中，從業(yè)人員一般沒有退出自由，“金字塔”式的組織結(jié)構(gòu)更多的是通過坑、蒙、拐、騙等非法手段在限制從業(yè)人員人身自由中形成的。

四、關(guān)于“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷的處理問題

《刑法修正案（七）》頒布之后，關(guān)于“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷的行為性質(zhì)在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一直存在激烈的爭論。有人認(rèn)為，《批復(fù)》不因《刑法修正案（七）》的出臺而失效，《批復(fù)》的部分內(nèi)容應(yīng)當(dāng)繼續(xù)有效，即對于“拉人頭”、“收取入門費(fèi)”式傳銷，應(yīng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪論處，而對于“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷，則繼續(xù)以非法經(jīng)營罪認(rèn)定，這樣就使得對傳銷行為的刑法規(guī)制，由非法經(jīng)營罪一個(gè)罪名的單軌制轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ń?jīng)營罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪兩個(gè)罪名的雙軌制。也有人認(rèn)為，《刑法修正案（七）》增設(shè)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪后，《批復(fù)》應(yīng)當(dāng)自然廢止，因?yàn)椤杜鷱?fù)》與《刑法修正案（七） 》的規(guī)定相沖突，且后者的法律效力明顯高于前者；對于“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷不能再以非法經(jīng)營罪論處，其僅屬于違反《禁止傳銷條例》的違法行為；對于《刑法修正案（七）》實(shí)施之前的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷，只要尚未作出生效判決，就應(yīng)根據(jù)從舊兼從輕原則，按無罪處理。

《意見》的出臺明確了“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷的行為性質(zhì)，即對于以銷售商品為目的、以銷售業(yè)績?yōu)橛?jì)酬依據(jù)的單純的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。這也與2013年4月8日施行的最高人民法院《關(guān)于廢止1997年7月1日至2011年12月31日期間發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第十批）的決定》（以下簡稱《決定》）相契合，該《決定》以《批復(fù)》與刑法的規(guī)定相沖突為由廢止了《批復(fù)》，這也意味著，對于情節(jié)嚴(yán)重的“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷，不能再依《批復(fù)》以非法經(jīng)營罪論處，而只能根據(jù)《禁止傳銷條例》進(jìn)行行政處罰。對于形式上采取“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”方式，但實(shí)質(zhì)上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)”的傳銷活動，則應(yīng)以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰。