影視作品二次獲酬合理性及可行性分析*
——兼評《著作權法（修訂草案送審稿）》第19、37條

□文│賈麗萍

影視作品二次獲酬合理性及可行性分析*
——兼評《著作權法（修訂草案送審稿）》第19、37條

□文│賈麗萍

二次獲酬（平等獲酬）是對一次獲酬潛在不合理的檢視及糾正，具備公平的法理基礎及符合現實需求。然而一項法律制度是社會發展特定階段的產物，設立一項新的法律制度要考慮該制度對產業發展的影響及制度本身是否完善，從產業發展現狀、制度設計本身、實現渠道等方面分析，我國應實施約定和法定相結合的二次獲酬制度。

二次獲酬 平等報酬 著作權法 版權

2014年6月，《著作權法（修訂草案送審稿）》向社會公布，文中規定影視作品作者以及主要表演者在視聽作品后續利用中享有法定“二次獲酬權”（當事人另有約定除外）。影視作品二次獲酬問題曾因2012年7月《著作權法（修改草案第二稿）》的公布引發熱議，產業界及學術界廣泛關注，時至今日，爭議尚未停歇，對二次獲酬的含義、實現方式與實現途徑莫衷一是，意見不同。從關于二次獲酬問題的討論來看，對其的認識存在諸多誤讀，只有對“二次”等概念進行正確的解讀才能更好理解二次獲酬制度實質及其存在的價值。

一、二次獲酬之“二次”界定

近年來，隨著科學技術的發展，影視作品傳播方式不斷拓展，商業模式不斷創新，極大地豐富了影視作品權利實現方式。同時，作為私權領域的著作權，制片人與作者可以基于“意思自治”原則約定彼此的權利義務。故此，影視作品權利實現的多樣性與當事人約定組合的多樣性的交織使得二次獲酬中“二次”的界定變得非常復雜。

1.國外關于二次獲酬之適用

二次獲酬在歐盟等地被稱為平等報酬(equitable remuneration)，無論是二次獲酬抑或稱為平等報酬都是從實踐中發展起來的制度。歐盟的《歐共體出租權指令》（以下簡稱《租賃法令》）、《保護期法令》及《衛星與有線電視法令》中明確規定作者與表演者取得平等報酬的權利屬于不可放棄的權利，以防止權利人轉讓出租權。[1]可見歐盟要求成員國并非所有的使用行為均需“二次”付酬，然必須賦予出租方式使用影視作品的平等報酬權。《法國知識產權法典》第L131-3.4.25條規定視聽作品制片者需要對視聽作品的每一種利用向作者支付合理報酬，且明確該報酬須由制片者以收入為基數按比例支付。[2]但是按收入比例支付報酬也存在一些豁免比例酬金的例外性規定，即允許作者的報酬按一次性總付費計算。[3]法國二次獲酬中“二次”表述為“每一種利用”，這一種模糊的表述通過反向排除二次獲酬適用情形的例外性規定界定了比較寬泛的二次獲酬的適用范圍。德國《著作權法》關于二次獲酬的規定體現在兩個方面：一是《著作權法》第27條規定：出租和出借（我國沒有出借）電影作品的錄制品時，出租人和出借人應該向作者付報酬，而且作者不得放棄該報酬請求權。[4]二是暢銷作品條款，是作品取得成功時，可根據暢銷作品條款請求額外付酬，該權利不可放棄，但要遵守時效的規定。[5]

英國存在兩種的二次獲酬：一是約定的二次獲酬，即通過作者代理人與制片者約定的方式基于其參與創作作品的再次使用獲取報酬；另一種是法定的二次獲酬，法律明確規定以出租的方式使用作品作者的平等報酬權。美國版權法沒有對視聽作品的二次獲酬權做出原則性或具體的規定，但在實踐中確有影視作品的作者因其參與創作作品的再次使用而獲取報酬的做法。美國版權法視影視作品作為雇傭作品，其創作者與制片者的關系屬勞資關系，“二次付酬權”在美國主要存在于各行業協會（如美國導演工會（DGA）、美國編劇工會（WGA））等與美國制片商聯盟所簽訂的《最低基礎協議》（Minimum Basic Agreement）及其他具體協議中。協議中規定了剩余償付和獎勵紅利兩種二次獲酬方式。[6]另外，美國還存在一種通過罷工實現的二次獲酬。[7]

綜上，無論大陸法系還是英美法系國家，影視作品版權推定或法定轉讓制片人的同時，從公平原則與利益平衡的原則出發，實質上都賦予了作者的二次獲酬權（“平等報酬權”）。但因各國文化背景、法律傳統、民間習慣等不同，二次獲酬適用范圍及報酬實現方式及程度有所差別。綜合各國關于二次獲酬的實踐，二次獲酬的“二次”主要界定在三個方面：一是出租使用；二是作品獲益（如剩余償付、獎勵紅利）；三是因技術發展出現作品新的使用方式。

2.我國二次獲酬之規定

在我國，電影DVD等視聽錄制品的商業出租市場幾乎絕跡。[8]故此，立法規定“出租使用”二次獲酬目前不適應我國國情。我國宜采納“作品獲益”與“技術發展創新使用”方式進行二次獲酬中“二次”的界定。同時，考慮到目前影視產業的發展現狀，在進行作品二次獲酬范圍界定時，作品傳播效率是應當優先保證的價值。所以，基于作品現有傳播方式使用獲取利益的“二次獲酬權”主要應當遵循“意思自治”原則由當事人約定。同時，法律應當保證作者因技術進步獲益的權利。故此，我國應當設立“約定的二次獲酬”與“法定的二次獲酬”相結合的“二次獲酬制度”。所謂“約定的二次付酬”是指在影視作品的當事人簽訂影視作品制作合同時，在現有的所有影視作品使用方式范圍內當事人進行約定享有二次獲酬抑或放棄二次獲酬均是有效的。所謂的“法定的二次獲酬”是指合同簽訂的合理時間之后，因技術的發展、商業模式的創新而導致影視作品新的使用方式，法律應當明確規定作品基于新出現的使用方式獲取的利益，影視作品的作者應當享有利益分享的權利。

二、二次獲酬制度存在之合理性分析

影視藝術的特性決定了影視作品版權或使用權法定或推定轉讓給制片者，由此導致作者獲酬方式的間接性和復雜性，作者在合同約定中又往往處于弱勢地位，僅僅通過私法自治的方式，不考慮談判各方地位的不平等狀態，弱者的利益往往難以保障。從世界趨勢看，維護弱勢一方利益，保護其私權是法治的方向，尊重知識、保護知識產權更是文明的體現。

1.版權的可分割性，二次獲酬理論自洽之條件

版權作為一個權利束，具有天然的可分割性。

首先，版權財產類型具有可分割性。按照我國 《著作權法》規定，著作權財產權分為復制權、發行權、攝制權、信息網絡傳播權等。一般作品著作權人享有相應的著作財產權，并基于作品不同的使用方式獲取財產性的收益。而影視是合作創作的綜合性作品，權利主體眾多，加之影視產業運營的風險性，為支持影視產業的發展，各國均傾向于將影視作品的版權財產權全部轉讓給制片商，也即一般認為影視作品版權只要轉讓都是整體轉讓，不存在部分轉讓的情形。然而高新技術及傳播技術的發展，使影視作品創作者一次性報酬的獲取與其創作的影視作品的多次性利用所產生的巨大收益相比嚴重失衡，故此有必要對這種整體轉讓的版權制度進行調整，著作權財產權本身的可分割性為影視作品版權部分轉讓提供了實現條件。

其次，著作權財產權利內容具有可分割性。著作權每項財產權利內容均可分為許可權與獲得報酬權。二次獲酬權本質上并非是具有排他性的權利，其財產權中的許可權受到限制，只是一項“報酬請求權”，即除最初報酬以外的作為使用版權作品的補償而支付給作者的與金錢相關的利益。通過科學的二次獲酬制度設計實現影視作品的廣泛傳播與作者二次獲酬雙重目標的實現。

2.現實需求

影視是以高新技術為支撐的新型文化產業，技術的日新月異強有力地推動著影視藝術的發展。僅從影視作品成片內容的傳播來看，其權利的充分實現，也越來越得益于高新技術的不斷介入。[9]新技術介入下影視作品傳播方式的不斷更新與拓展使我們看到作品權利實現的多次性和多樣性。影視作品在各大院線下線后，通過轉讓播映版權，在電視、網絡、DVD 等介質中傳播或者進行改編、翻拍、續拍及形象授權式開發。

影視作品的后續開發利用體現的是其權利實現的多次性與多樣性，從而為影視作品的創作與運營提供了極為廣闊的創造空間，帶來影視產業鏈的延伸和作者獲酬重心的后移，由此勢必形成新的收入流，[10]進而改變原有的收入分配方式；而作者沒有理由不去爭取在新的收入流中獲得相應份額的著作權收益，即實現二次獲酬權。[11]如果說“獲酬”與付酬是作者與制片者之間的一種復雜的利益博弈，那么，二次獲酬則是作者爭取合理報酬的必要途徑。

三、二次獲酬之中國實施可行性分析

一項法律制度良好的實施成效取決于兩個方面，一是制度本身的理論建構與制度設計的完善；二是所處社會提供制度實施的意識環境、法制環境及產業發展環境。而目前，我國法定二次獲酬制度實施條件并不具備。

1.二次獲酬制度設計的不完善

二次獲酬權利主體認定困難。影視作品權利主體即合作作者的認定是一個十分復雜的問題。從比較法視角分析，視聽作品的作者范圍有法國模式與德國模式之別——法國模式明確了視聽作品作者的名單，而德國模式則實行個案確定。法國《知識產權法典》第L.113-7 條規定，除非法律另有規定，否則以下人員將被視為合作作品的作者：（1）劇本作者；（2）劇本改編者；（3）對白作者；（4）專門為視聽作品創作的配詞或不帶詞樂曲作者；（5）導演應被確認為視聽作品的作者；如果視聽作品系由還在保護期的已存在作品或劇本改編的，原作品的作者應被看作新作品的作者。[12]法國所列舉的合作作者名單有兩個特點：一是名單上包括的人是可以反駁的設定，這意味著在某些情況中，可以通過在創作中付出的勞動來證明名單上的人不能成為作者，比如導演只提供技術性服務的情況下。[13]二是名單是公開的，其他的參與者只要他們的工作符合合作作者的創作性標準，也可以請求獲得影片的合作作者身份。德國《著作權法》第7 條與第8 條第1 款規定：在電影創作中進行創作性參與的人都應為電影的作者。[14]以創作作為確定電影作者的基本原則，意味著只有實際參與創作的自然人才是電影作者，法人及未參與實際創作的自然人不屬于電影作者。

我國《著作權法（修改草案）》的三個版本對視聽作品作者的界定采取“列舉加兜底”的模式，在邏輯上似乎非常嚴謹，但這種表達方式出現了兩個問題，一是列舉合作作者并不許反駁的制度設定過于僵化，不能適應日新月異發展中影視作品的實際情況；二是概括的立法方式“等”的使用又使得作者的范圍過于寬泛。造成二次獲酬權的權利主體過于模糊，以至引發后續爭議。[15]

基于法律的確定性與靈活性相結合的原則，法國的影視作品合作作者認定制度科學合理，值得學習借鑒。我國法律應規定“法定的合作作者（可反駁）”與“請求的合作作者”相結合的影視作品作者制度，即二次獲酬權利主體的認定制度。“法定的合作作者”是指法律明確列舉影視作品的作者，同時規定名單上列舉的人可反駁的設定。比如，在大多數情況下，影視作品的導演是作者沒有什么疑問，但是我們不能就肯定地說，導演一定是影視作品的作者，在一些肥皂劇中導演的創作轉移到了其他創作者的身上（如制片、編劇）， 在這樣的情況下就可以發起反駁作者的請求。“請求合作作者制度”是指在合作作者名單上沒有出現的影視作品的參與者，可以基于自己在影視作品創作過程中的創造性勞動請求成為合作作者，比如電影剪輯師、攝影指導等。我國《著作權法（修改草案）》的三個版本中均沒有把電影剪輯師列為作者，然而，精美的剪輯使電影具有原創性，因此剪輯工作作為創造性工作的一部分，在有些國家幾乎沒有異議。[16]故此，我國應在《著作權法》中規定“請求合作作者”制度以充分適應影視作品制作過程的復雜性，讓做了創新性貢獻的影視作品參與者享有二次獲酬的權利。

二次獲酬財產權益分配復雜。二次獲酬問題不僅僅是法律學術理論問題，還有關于社會基本條件對法律制度實效的影響，反映了社會各方利益的博弈對法律制度的修正。根據洛克的勞動價值理論，勞動者有權獲得其勞動成果，利益分配應當與勞動者的勞動付出相關，二次獲酬權主體的作品收益應與作者的貢獻度掛鉤。這種模式在理論上是合理的，然而視聽作品作者的貢獻度不同，法律無法確定視聽作品各類作者的貢獻度，無法確定各類作者的利益分享比例，故此該理論在實踐層面操作性不強。

法國、德國、西班牙等國都用一套十分復雜的制度來解決影視作品的二次獲酬的問題，美國亦是通過雇傭作品的規定及勞動法、合同法解決二次獲酬，而我國對二次獲酬的理論研究并不充分，欲僅僅通過《著作權法》中一個條文規定二次獲酬無疑會遺留權利主體、義務主體、分配原則、分配比例、分配方式等很多尚未確定的問題，導致實踐中影視作品合同談判成本的增加、相關糾紛的增多。

2.二次獲酬實現渠道不暢

一般二次獲酬實現的方式有兩種：一種是由影視作品的制片人按約定或法律規定的比例將作品的后續收益直接對創作者進行分配；一種是影視作品作者將二次獲酬權委托給集體管理組織代為行使。集體管理組織負責監督影視作品的商業使用收益情況。制片人將影視作品后續收益中應當分配給作者的部分交集體管理組織，由集體管理組織交付作品的各位創作者。兩種方式各有利弊。第一種方式環節少，交易成本低，但作者不易獲知影視作品成本及收益情況，在整個社會的誠信體系沒有建立、誠信不能保證的情況下，不利于作者報酬權的實現；第二種方式，加入著作權集體管理組織，多了個交易環節，增加制片人和作者集體管理費用的支出，但是相對于作者，集體管理組織更有能力獲取影視作品收益的情況數據，保證作者再次獲酬的實現。影視作品收益數據的獲悉是實現二次獲酬最基本的前提條件，考慮到我們目前誠信體系缺乏的狀況，采用第二種方式實現二次獲酬比較適合，這就涉及相關集體管理組織的建立、健全問題。

3.影視產業發展初級階段現狀

時至今日，影視產業發達國家影視后續產品的市場開發已迅速拓展到音像出版、服裝、旅游、教育等眾多領域，成為影視產業不可或缺的收益來源。相比之下，我國影視產業整體上看尚處于初級階段，在產業發展和運營模式上還有待完善，整個市場還不成熟。影視作品后產品與衍生品開發不充分，影視產業鏈延伸性不強，新的收入流尚未形成，當下也就無須對原有的收入分配方式進行制度化的改革。法律一定要注重對產業整體發展的促進，我們是否需要二次獲酬以及什么樣的二次獲酬制度，取決于產業發展對制度的需求及制度設計對產業發展的影響。隨著影視產業發達，產業鏈的不斷延伸，影視作品獲益重心的后移，賦予影視作品作者二次獲酬權是具有合理性的。但是目前我國影視產業發展處于初級階段，沒有法定二次獲酬制度的需求。

四、結語

《著作權法（修訂草案送審稿）》關于法定二次獲酬規定看似一定程度上實現了制片人與作者地位的平衡。但是，在缺乏良好的影視收益監督機制及誠信體系的社會環境、法制環境等情況下，這樣看似有利于作為弱者的作者利益的規定不僅難以實現二次獲酬，反而可能導致一次獲酬數額的減少。同時，另一種情況，沒有約定，作者即享有二次獲酬權，在二次獲酬主體含糊，實現渠道不暢的法制環境、社會環境下，權利的實現難上加難，最終法律的規定起不到立法者預想的效果。

（作者單位：中南財經政法大學）

注釋：

[1]歐盟《租賃法令》第四條 [Z]

[2]黃暉，朱志剛翻譯.法國知識產權法典（法律部分）第L.132-25條，第L.132-28條[M].北京：清華大學出版社，2011

[3]在下列情況下，作者的報酬可以采取一次付清的方式：（1）在實際中不能確定按比例轉讓的計算基數；（2） 缺乏監督按比例提成的手段；（3）計算及監督工作的費用與要達到的結果不相稱等情形

[4]張偉君，韓萌.視聽作品作者“二次獲酬權”的是是非非[J].中國知識產權,2012（11）

[5][12][13]Pascal Kamina∶ Film Copyright in the European Union [M].CAMBRIDGE UNIVERSITY PRESS

[6]宋海燕.論中國版權法修改中涉及視聽作品的二次付酬權[J].中國專利與商標，2012（4）

[7]早在1988年發生的美國編劇罷工，增加編劇通過當時發展最快的家庭錄影帶中的銷售分成；2007年美國編劇協會舉行的舉世震驚的百日大罷工，確定了編劇通過互聯網、手機等新興媒體發行的影視作品的銷售分成。

[8]王遷.《視聽表演北京條約》視野下著作權法的修訂[J].法商研究2012（6）

[9][11]吳小評.從影視特性看作者“二次獲酬權[J].文藝評論，2013（6）

[10][美]拉坦.誘致性制度變遷理論；[美]科斯等.財產權利與制度變遷——產權學派與新制度學派譯文集[M].上海：上海三聯書店、上海人民出版社，1994

[14][德]M.雷炳德.張恩民譯.著作權法[M].北京：法律出版社，2005

[15]戴哲.視聽作品“二次獲酬權”研究——以《著作權法》修改為契機[J].電子知識產權，2013（12）

[16]See David Matt.A Whore,s Profession [M].Faber &Faber,1994

*本文系吳漢東教授主持“教育部人文社會科學研究重點研究基地項目：《文化產業發展與版權戰略實施研究》（31641020702）”的中期成果和中南財經政法大學《2014年度“研究生創新教育計劃”研究生實踐與科研創新課題》（2014B1304）項目成果