商標授權確權程序中的公共利益與不良影響：以“微信”案為例

鄧宏光

商標授權確權程序中的公共利益與不良影響：以“微信”案為例

鄧宏光

通過“微信”商標案我們看到，商標的標識功能和交流媒介的社會屬性，決定了任何一件商標都不可能成為一項純粹的私人權利，不可能與公共利益毫無瓜葛，決定了消費者應當成為商標法中“隱形的上帝”，消費者所代表的利益應當成為商標法上的公共利益。在審查判斷有關標志是否構成《商標法》第10條第1款第（8）項所規定的“具有其他不良影響”時，不應當以根本不可能產生不良影響的標志或標志的要素本身為標準，而應當考慮該標志使用在其指定的商品上，是否“可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響”。如果涉案商標將導致相關公眾發生混淆誤認，對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響，應當被認定“具有不良影響”。

“微信” 消費者 公共利益 不良影響

“微信”應驗了狄更斯在《雙城記》第一段中的預言：這是最好的時代，事業發展一日千里，如日中天；這是最壞的時代，“微信”商標的申請竟然被他人捷足先登；這是希望之春，涉案商標在商標局、商評委和北京知識產權法院一審中都被裁定不予注冊；這是失望之冬，2015年3月11日“微信”案公開審理并當庭宣判后，立即引起社會媒體，尤其是各類自媒體的廣泛關注，除了在西南IP群、智合群等專業知識產權群引發了激烈的論辯外，“知產力”、“智合東方”等微信公眾號推送了一系列專門針對該案而發的觀點針鋒相對的文章。本文試圖就“微信”案爭論最為激烈的兩個問題作簡要分析，分別是：第一，8億“微信”軟件用戶的利益，是否構成商標法上的公共利益？第二，在先申請注冊的“微信”商標，是否因為在后使用的八億“微信”軟件用戶而可能“具有不良影響”？為更好地討論該問題，本文結合“微信”案一審判決書①（2014）京知行初字第67號。和媒體相關報道，先對“微信”案案情作一個簡單的歸納。

一、“微信”案案情簡介

2010年11月12日，創博亞太（山東）科技有限公司（下稱創博亞太公司）申請注冊第8840949號“微信”商標，指定使用在第38類“信息傳送、電話業務”等服務上。該申請日期比騰訊公司2011年1月21日首次推出即時通訊服務應用程序“微信”早了兩個多月，比騰訊2011年1月24日在第38類提出“微信”商標注冊申請更早。

第8840949號“微信”商標于2011年8月27日通過初步審定，予以公告。在法定異議期內，自然人張某以第8840949號商標違反《商標法》第10條第1款第（8）項的規定，“具有其他不良影響”為由，向商標局提出異議。

2013年3月19日，商標局作出“（2013）商標異字第7726號”裁定書，認為被異議人申請注冊“微信”商標并指定使用在第38類“信息傳送、電話業務”等項目上，容易使消費者產生誤認，并導致不良的社會影響，裁定被異議商標不予核準注冊。

創博亞太公司不服商標局異議裁定，于2013年4月7日向商評委申請復審。2014年10月22日，商評委作出“商評字［2014］第67139號”裁定書，裁定被異議商標不予核準注冊。

創博亞太公司對商評委裁定不服，于2014年11月3日向北京知識產權法院提起行政訴訟。2015年3月11日，北京知識產權法院公開開庭審理了該案，并當庭判決維持商評委的裁定。創博亞太公司當庭表示將上訴。

在商標異議、商標復審和商標行政訴訟中，“微信”案認定的事實基本趨同：1. 涉案商標的申請早于騰訊推出“微信”軟件；2. 騰訊的“微信”軟件自2011年1月21日首次推出后，注冊用戶急速攀升，至2013年7月用戶已達4億，至2014年11月用戶更超過8億，大量的政府機關、銀行、學校等都開通了微信公眾平臺，并向社會公眾提供各種公共服務；3. 創博亞太公司和騰訊公司在互不知情的情況下開始申請和使用“微信”，因為在2014年之前，通過公開途徑在商標局網站上能夠查詢到的商標申請信息比實際申請日期大約滯后6個月；4. 創博亞太公司申請了涉案商標，然而，沒有證據證明其實際使用了該商標，因為創博亞太公司雖然開發了一款軟件，且就該軟件產品簽訂了兩份業務合作合同，但一份沒有實際履行，另一份合同的書面證言中明確表明相關軟件產品被命名為“沃名片”，而非“微信”。

創博亞太公司的理由主要有：1. 涉案商標的申請時間早于騰訊推出“微信”軟件的時間，當時“微信”尚未被廣大社會公眾熟知，不會與騰訊的“微信”產生混淆，也不可能誤導廣大公眾；2. 即使令消費者產生誤認，也只是損害了騰訊公司的特定民事權益，但這不屬于《商標審理標準》所稱的“容易誤導公眾”，因而不構成《商標法》第10條第1第（8）項所指的不良影響；3. 我國商標注冊體系采用的是申請在先原則，應當核準申請在先的被異議商標的注冊。

商標局、商評委和北京知識產權法院在相關裁決中認定涉案商標不予注冊的理由主要有：1. 爭議焦點在于被異議商標申請注冊是否符合《商標法》第10條第1款第（8）項規定的“具有不良影響”；2. 如果該標志作為特定主體在特定商品或服務上的商標進行注冊和使用，可能會誤導廣大消費者，從而對公共利益產生消極影響，亦應屬于該條款所規范的“具有不良影響”之情形；3. 判斷被異議商標是否具有其他不良影響，考察的是被異議商標之注冊和使用可能產生的客觀社會效果，而不是商標申請人申請注冊商標或使用商標時的善意或惡意；4. 對于尚處于注冊審查程序中的被異議商標來說，判斷其是否具有其他不良影響，還應當考察行政裁決或判決作出之時的事實狀態，以尊重新的已經形成的公共利益和公共秩序；5. 騰訊公司推出“微信”軟件的時間晚于被異議商標申請日2個月，早于被異議商標初審公告日7個月，“微信”軟件一經推出，注冊用戶急速攀升，廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知，在這種市場實際情況下，如果核準注冊被異議商標，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知，而且會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。

二、商標授權確權中涉案商標相關公眾利益是否屬于公共利益

在“微信”案中，一審法院認為，“商標注冊核準與否還應當考慮公共利益和已經形成的穩定市場秩序”，“廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知”，“龐大的微信用戶已經形成的穩定認知和改變這種穩定認知可能形成的較大社會成本”，因此，“選擇保護不特定多數公眾的現實利益具有更大的合理性”。該判決的潛在邏輯，是將用戶的認知等視作商標法上的公共利益。

（一）業界對“微信”案公共利益觀的批駁

反對者對在“微信”案中“援引公共利益保護原則感到莫名其妙”，②丁憲杰：《微信案——眾人為何而爭？》，http://zhihedongfang.com/article-9202/，最后訪問日期：2015年4月15日。其理由主要有以下幾點：

1.社會公眾的穩定認知，并非商標法意義上的公共利益

有觀點認為，“微信”案一審判決所認為的“公共利益”，是公眾對微信商標與騰訊服務之間聯系的認知，破壞這種指示關系直接損害到的是商標權人這一特定主體的利益，對公眾利益并沒有實質性影響。知識產權保護的是私權，在私權救濟能夠覆蓋的范圍內，公權力應當保持謙抑③商建剛：《“微信商標案”法院判決適用規定引熱議》，載《上海法治聲音》2015年4月16日。，正如《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》［法發〔2010〕12號］中所述，“如果有關標志的注冊僅損害特定民事權益，由于商標法已經另行規定了救濟方式和相應程序，不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形。”

有學者還從理論層面分析認為，社會公眾普遍將“微信”與騰訊相聯系，是“社會公眾的穩定認知利益”，但“穩定認知利益”不是商標法體系承認的公共利益。否則，在“藍色風暴”商標案中，由于“百事可樂‘藍色風暴’的商標知名度遠遠大于原告在他自己商品上的使用，以致于大眾一看到‘藍色風暴’就會聯想到百事可樂，形成了固定的認知”，如果“法律承認穩定認知利益是一種公共利益”，那么，“注冊商標的排他權行使就應該為穩定認知利益讓路，法院應該判決侵權不成立，”但是事實上，法院判處百事可樂構成侵權，賠償了300萬元。因此，商標法對消費者利益的保護只及于保護“唯一所指利益”，并不擴大到“穩定認知利益”。④魏立舟：《“公共利益”告訴你：為什么“微信”案判錯了？》，http://zhihedongfang.com/article-8921/，最后訪問日期：2015年4月7日。

2.騰訊“微信”改名的成本很低，不涉及公共利益的破壞

反對“微信”判決中“公共利益”觀點的第二點理由是，因為“微信產品與微信用戶之間有著‘不可分割’的聯系——不安裝騰訊‘微信’APP，就無法使用騰訊‘微信’服務”，因此，“基于互聯網產品或服務的網絡化、軟件化等特殊性，騰訊‘微信’更名的時間、技術或商業成本幾乎可以‘忽略不計’，僅需一次軟件版本升級或信息推送即可實現對數億微信用戶的‘產品更名’告知”。⑤李俊慧：《微信商標判決的幾點“不良影響”》，載《上海知識產權》2015年4月16日。另外，從公眾角度來說，即使微信改名，稍加留意便可區分，也不會影響任何使用，也沒有覺得自己的利益受到侵害。⑥商建剛：《“微信商標案”法院判決適用規定引熱議》，載《上海法治聲音》2015年4月16日。

（二）對“微信”案公共利益觀的證成

本文贊同“微信”案中有關“公共利益”和“公共秩序”的觀點。如果說知識產權是市場競爭的工具，那么知識產權法則是劃分市場利益的規則，是確立和維護市場秩序的法則。對商標法而言，它一方面要考慮相關主體的利益分配，另一方面要考量市場秩序。利益和秩序，猶如鳥之雙翼、車之雙輪，是支撐商標法的兩個基本點。從利益和秩序兩個維度看，“微信”案的公共利益觀都是成立的。

1.商標的標識功能和社會屬性，決定了消費者應當成為商標法中“隱形的上帝”，消費者所代表的利益應當成為公共利益

生產經營者使用商標的目的，在于讓消費者便于將自己提供的商品或服務，與其他人的商品或服務相區別開來。商標之于商標權人，就像姓名之于姓名權人，自己所有而為他人稱呼和識別自己所用。消費者用商標識別經營者的產品或服務，就像使用姓名而非對人的描述來指稱個人一樣，極大的減少了交流成本，節約了消費者的搜索成本，提高了市場效率。⑦［美］威廉·M·蘭德斯、查理德·A·波斯納著：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第215-217頁。商標的角色定位決定它一方面是一種財產，一項私權，另一方面它又是用于識別特定經營者提供的商品或服務的文字或符號，是一種純粹的商業性言論，⑧Patrick D. Curran, Diluting the Commercial Speech Doctrine-- Noncommercial Use and the Federal Trademark Dilution Act, 71 U. Chi. L. Rev ,( 2004).p1078.甚至成為社會文化的一部分，成為人們思想交流和觀點表達的工具和媒介。

商標的交流功能，決定了消費者在商標法中的核心地位，決定了商標因消費者而變得有價值⑨Glynn S. Lunney, Jr., Trademark Monopolies, 48 Emory L.J. 367, 373 (1999).：標識能否成為商標取決于消費者是否將其視為識別商品來源的符號，商標價值的大小取決于消費者對商標的知悉程度和認同水平。雖然消費者的利益受到侵害后，他不能直接援引《商標法》提起訴訟⑩美國在1988年修訂《蘭哈姆法》時，眾議院曾建議賦予消費者根據該法提起相關訴訟的權利，但該草案在眾議院和參議院共同委員會上被刪除（H.R.Report 100-1028,100th Cong., 2d Session,33）。由消費者依據商標法提起訴訟，一則可能會有海量的訴訟將涌入不堪重負的司法系統；二則《消費者權益保護法》作了比《商標法》更為周全的規定；三則商標權人比消費者更有動力來維護其商標權益（具體可參見鄧宏光：《論商標法的價值定位》，載《法學論壇》2007年第6期）。，而是讓商標權人作為自己的“代理復仇人”①李明德著：《美國知識產權法》（第二版），法律出版社2014年版，第643頁。，但在相關制度中，無不體現了將保障消費者利益置于核心地位的理念：商標法的根本目的，在于防止侵權者通過使用他人的商標而將自己的商品偽裝成他人的產品，欺騙公眾②Amoskeag Manufacturing Company v. Spear 2 Sandf (NY)Super 599,605-06(1849).，在商標侵權判斷標準上，混淆的可能性成為侵權與否的試金石。正因為消費者是商標法中“隱形的上帝”，我國《商標法》第1條才將保障消費者的利益，排“生產、經營者的利益”之前。③《商標法》第1條規定：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法。”

商標所具有的交流媒介的社會屬性，以及消費者在商標法中的核心地位，決定了任何一個商標，都不可能成為一項純粹的私人權利，不可能與公共利益毫無瓜葛。也正因為如此，對于侵害注冊商標專用權的行為，或多或少都會侵害“社會公共利益”。因而，對情節嚴重的商標侵權行為，公權力才可能依據行政法和刑法主動介入和查處。

商標的交流工具角色，決定了商標在具有財產屬性之外，還具有社會屬性。正因為商標的這種社會屬性，商標權人在處分自己商標時，也必須考慮到以消費者為代表的相關公眾之利益。例如，《商標法》第42條第2款規定：“轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并轉讓”；第3款規定：“對容易導致混淆或者有其他不良影響的轉讓，商標局不予核準”。

就“微信”案而言，“微信”軟件有海量的使用群體，其利益與商標刑事案件起刑點所需的不特定的被侵害者的利益相比，顯然是有過之而無不及。另外，即時通訊軟件與傳統商品相比，它與用戶的利益聯系得更為緊密：傳統商品具有單向性，它一經流入市場，就成為該商品所有權人的物，與該商品的生產者或提供者沒有太大的關系，這也決定了商標權人此后對其商標的“更名”，對購買該商品的消費者影響有限；但即時通訊軟件具有雙向性，用戶一旦使用就與該軟件的服務提供者骨肉相連、不可分離，軟件產品商標的改名，將殃及所有的軟件使用者。“微信”軟件的海量用戶以及即時通訊軟件不同于傳統商品的特點，決定了“微信”軟件的改名，將牽一發而動全身，直接影響到眾多不特定人的利益。因此，“微信”案反對者眼中的破壞“公眾對微信商標與騰訊服務之間聯系的認知”，僅僅“損害到的是商標權人這一特定主體的利益”，而“與公共利益無涉”之觀點，確有商榷必要。“騰訊‘微信’改名的成本很低，不涉及公共利益的破壞”的觀點，似乎也站不住腳。

2.商標法對經濟秩序的追求，決定了商標實際使用形成的社會秩序應當得到關照

法律相對于生活而言，是第二性的。第二性的法律受到作為第一性的生活之限制，應當體現和反映第一性的生活。對于商標而言，申請注冊固然重要，實際使用才是王道。只有通過使用，商標才可能在現實生活中發揮區別商品來源的功能和作用。正因為如此，在他人注冊商標之前因商標實際使用所形成的經濟秩序和社會秩序，應當得到法律的保護。《商標法》第13條規定未注冊馳名商標能夠獲得防止他人注冊并禁止使用的權利，第32條規定在先使用并有一定影響的商標使用人有權防止他人搶注，第59條規定先用權等，都是這種理念的體現。對于注冊而未使用的商標，《商標法》一方面規定無正當理由連續三年不使用而撤銷（第49條），另一方面，前三年內未實際使用的注冊商標不能獲得賠償（第64條），這也從反面印證了《商標法》對商標實際使用的秩序予以足夠的關照。

我國的司法政策，也對商標實際使用形成的秩序，依法予以保護。《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》［法發（2011）18號］第19條規定：“注意尊重已經客觀形成的市場格局，防止簡單地把商標構成要素近似等同于商標近似，實現經營者之間的包容性發展。”

就“微信”案而言，從涉案商標的申請日到公告日，相差9個月。在此期間，騰訊在不知情的情形下推出“微信”軟件。“微信”商標經過使用，擁有了龐大的用戶群，“微信”已經融入千家萬戶的工作、生活、學習、娛樂等各個方面，形成了穩定的市場秩序和經濟格局。社會公眾也對“微信”形成了穩定的認知關系。司法對“微信”經過使用而形成的秩序之肯定，不僅僅是基于對騰訊實際投入的考慮，更是基于對這種秩序所形成的大量社會關系的考量。如果不顧現實生活的客觀情況，將已經形成的社會秩序，尤其是善意情形下所形成的社會秩序，強行破壞，不僅社會經濟價值得不償失，而且不能為社會公眾所理解和接受。

3.“藍色風暴”案、“王老吉”案和“IPAD IPAD商標”案，與該案不具有可比性

一些反對“微信”案判決的學者認為，按照“微信”案的思路，只要商業上做成功了，讓相關公眾建立了穩定的認知關系，這種認知關系就應當得到保護。這意味著，相關公眾已經將“藍色風暴”與百事可樂建立了穩定的聯系，將IPAD與蘋果公司建立了穩定的對應關系，百事可樂和蘋果都不應當構成商標侵權。在王老吉案中，通過加多寶的大規模宣傳，廣大公眾都認為“王老吉”商標與使用王澤邦配方、由加多寶生產的涼茶是緊密結合的，因此，“王老吉”商標在許可合同結束后，仍應該由加多寶繼續占有，而不應該歸還廣藥。④同注釋④ 。

本文認為，歸謬法方法雖好，但論證邏輯要嚴謹。因為這三個案例與“微信”案的前提條件不同，因此，他們不具有可比性。首先，“藍色風暴”、IPAD商標案和王老吉案，涉案商標都是他人早已注冊的商標，商標權人享有商標專用權，該案中所涉及的是一個正處于審核過程的未注冊商標，創博亞太公司并不享有商標專用權，它僅僅享有商標注冊程序上的權益，兩類案件的前提不同，喪失了類推適用的基礎。其次，“藍色風暴”和IPAD商標案中當事人的主觀狀態與該案不同，他人已經注冊了商標，百事可樂和蘋果公司就不應當在相同的商品上使用相同的商標，其使用行為可推定為具有過錯。尤其是在IPAD商標糾紛案中，蘋果公司是明知他人持有IPAD商標并進行了商業談判，在沒處理好商標關系的前提下，執意地使用該商標殺入中國市場，其主觀過錯昭然若揭。“微信”案中，騰訊公司和創博亞太公司，都在善意不知情的情形下，分別使用“微信”商標和申請“微信”商標注冊。另外，從法律角度看，創博亞太公司申請而未獲得授權之前，都不享有商標專用權，無權禁止他人使用，從這個角度而言，退一萬步來說，就算騰訊知悉創博亞太公司已經申請了該商標，在該商標授權之前的使用，在法律層面看，都不能認定具有主觀惡意。最后，“王老吉”商標案是許可與被許可關系，不能因為被許可人許可期間做得好，就鯨吞許可人應有的利益。此外，評論者對“王老吉”案立論的前提事實有誤，在“王老吉”商標許可合同有效期內，加多寶宣傳的是“怕上火喝王老吉”，合同期滿發生糾紛后，加多寶才使用一面是王老吉一面是加多寶的瓶裝，直到2012年3月，才將廣告用語修改為“正宗涼茶，加多寶出品”，至于“王澤邦配方”的廣告則是更后面的事情。因此，王老吉案與微信案的前提完全不同。

三、“不良影響”條款與公共利益的關系

在“微信”案中，法院認為：“在這種市場實際情況下，如果核準被異議商標注冊，不僅會使廣大消費者對‘微信’所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知，也會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響”，因此，認為涉案商標“具有其他不良影響”。

（一）“微信”案適用“不良影響”條款之緣由

“微信”案承辦法官認為，他們之所以要適用“不良影響”條款，其理由主要有幾點：1.在沒有其他條款可以適用的情形下，可以充分發揮該條款適用的靈活性，以解決實際問題；2. 雖然《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》對“不良影響”條款作了清晰的界定，以期糾正對“不良影響”條款的過度適用，但現實生活千變萬化，法律規定入不敷出，該條款有必要根據實際情況作適當擴大解釋；3.最高法院在“李興發”商標案⑤（2012）知行字第11號。中認為：將“李興發”“作為商標注冊在‘酒精飲料（啤酒除外）’商品上，易使相關消費者將商品的品質特點與李興發本人或茅臺酒的生產工藝相聯系，從而誤導消費者，并造成不良影響”；4. 被異議商標申請注冊時的主觀狀態，不影響該商標是否具有不良影響；5. 該案中，廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源已經形成明確的認知。如果核準注冊被異議商標，不僅會使廣大消費者對“微信”所指代的信息傳送等服務的性質、內容和來源產生錯誤認知，也會對已經形成的穩定的市場秩序造成消極影響。⑥周麗婷：《“微信”案承辦法官自述審理心路》，知產力，最后訪問日期：2015年3月25日。

（二）業界對“微信”案適用“不良影響”條款之批駁

對“微信”案適用“不良影響”條款的反駁，主要從四個角度進行：

首先，從商標法的規定看，“具有不良影響”的商標，是屬于任何人都不能“作為商標使用”的情形，該案中為何創博亞太使用就“具有不良影響”，騰訊使用“微信”商標就不會有不良影響？“法官如此適用法律，歪曲了該條的立法精神”⑦張偉君：《“公共利益”下出荒謬的蛋 ——評“微信”商標注冊行政糾紛案一審判決》，http://zhihedongfang.com/article-8680/，2015年3月28日訪問。。

其次，從我國相關解釋看，“具有不良影響”僅僅限于標志或其構成要素本身，與標志的使用行為無關。《商標審查標準》認為“其他不良影響”是指“商標的文字、圖形或者其他構成要素對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極的、負面的影響”，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》亦采取此種觀點。“微信”案將使用的結果作為評判是否具有“不良影響”的依據，背離了立法精神。

再次，從比較法角度看，認定公序良俗的檢驗僅僅限于標志本身。“德國、英國、美國三個代表性法域中都對公序良俗問題的檢驗集中在了標志本身”，“在英國的權威注釋書中，Kerly斬釘截鐵地說，絕對拒絕注冊理由只關注標志的本身特質（intrinsic qualities of mark itself），不關注申請行為所處的環境，也不關注申請人使用該符號的方式。”⑧同注釋④ 。

最后，從《巴黎公約》的精神看，不能對公序良俗作擴大解釋。因為對公序良俗的擴大解釋，將架空《巴黎公約》規定的“商標原樣保護”，因此“在判斷一個標志是否違反道德和公共秩序的時候，只能考慮該標志‘個體的特點’，除此之外的因素都不應該納入考量范圍”⑨魏立舟：《〈巴黎公約〉告訴你：為什么“微信”案判錯了？》，http://zhihedongfang.com/article-8772/，最后訪問日期：2015年4月1日。。

（三）對“微信”案適用“不良影響”條款之體系化解釋

本文認為，只有從第10條立法本意以及如何實現該立法目的的角度進行分析，才可能探析“不良影響”條款之真諦，才可能理解“微信”案為何應當適用“不良影響”條款。

1. “不良影響”條款作為第10條第11款的兜底項，其目的在于保護公共利益

《商標法》第10條規定：“下列標志不得作為商標使用：（一）同中華人民共和國的國家名稱、國旗、國徽、國歌、軍旗、軍徽、軍歌、勛章等相同或者近似的，以及同中央國家機關的名稱、標志、所在地特定地點的名稱或者標志性建筑物的名稱、圖形相同的；（二）同外國的國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的，但經該國政府同意的除外；（三）同政府間國際組織的名稱、旗幟、徽記等相同或者近似的，但經該組織同意或者不易誤導公眾的除外；（四）與表明實施控制、予以保證的官方標志、檢驗印記相同或者近似的，但經授權的除外；（五）同‘紅十字’、‘紅新月’的名稱、標志相同或者近似的；（六）帶有民族歧視性的；（七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的；（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。”由此我們可以得出結論：“不良影響”條款作為第10條第1款的兜底款項，其目的應當與其他款項一樣，系對公共秩序和善良風俗的保護，是為維護社會不特定主體權益而設定。⑩陳錦川主編：《商標授權確權的司法審查》，中國法制出版社2014年版，第38頁。

2.禁止將具有公共利益的標志作為商標使用，其原理在于防止相關公眾混淆

從《商標審查標準》對《商標法》第10條規定的理解看，《商標法》禁止將這些標志作為商標使用，是因為如果允許它們作為商標使用，將造成公眾誤認。因為前五項的標志在相關公眾心目中，已經與特定的主體產生了穩定的對應關系，負載了公共利益，如果他人未經許可將這些標志作為商標使用在相關商品或者服務上，將使相關公眾誤認為這種商品或服務是該組織提供或者授權提供的，或者與該組織之間有經濟上的聯系。從這個角度來說，這種最常見的禁用條款，雖然與政治（組織）直接掛鉤，而普通的商標則與商業經濟有關，但它們與商標保護在機理上一脈相承，都是為了防止混淆誤認。只不過因為前者使用的標志代表公共利益，而后者則主要體現為被侵害人的商標權，所以法律為了保護公共利益而直接規定禁止將它們作為商標使用，對侵害他人商標權的行為則由商標權人自己保護。①鄧宏光著：《商標法的理論基礎》，法律出版社2008年版，第91頁。

只有從防止發生混淆誤認的角度，才能解釋為什么第10條規定的禁止作為商標使用的標志，卻附加了一些諸如“經該國政府同意的除外”、“經該組織同意或者不易誤導公眾的除外”、“但經授權的除外”的例外情形。這些除外情形表明，將這些標識使用在商品或者服務上，極有可能誤導公眾，因而不能作為商標使用，但如果標志的權利人同意特定經營者的特定使用行為不會導致相關公眾發生混淆誤認，或者通過授權他人使用，從而使得被授權者與自己建立特定的聯系，那么，這些原則上禁止被用作商標的標志也可以作為商標來使用。

在此以政府間國際組織為例，來說明“禁止將具有公共利益的標志作為商標使用，其原理在于防止相關公眾混淆”。世界銀行、亞洲開發銀行以及由我國發起亞洲投資銀行都屬于典型的政府間國際組織。它們的標志，自己可以申請商標注冊，也可以授權他人作為商標使用，但如果未經它們的同意而使用或者作為商標申請注冊，將可能導致相關公眾誤以為商標的使用者與該組織具有經濟上、政治上或者其他方面的聯系。

3.標志不會自動產生不良影響，只有使用行為才會產生不良影響

對禁止使用的標志以及“有其他不良影響的標志”而言，是標志本身有不良影響？還是將該標志作為商標使用將產生不良影響？雖然《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》中認為：“在審查判斷有關標志是否構成具有其他不良影響的情形時，應當考慮該標志或者其構成要素是否可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響”，但從理論上來說，認定“不良影響”，不應當以標志或者標志的構成要素為考察對象。理由有三點：

其一，任何標志都是客體，是中立的，不管是“同國家名稱、國旗、國徽、軍旗等相同或者近似的”標志，還是該案中的“微信”，都可以使用，它們本身不可能“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”。例如，亞投行的旗幟、徽記，本身會有不良影響嗎？肯定不會。

其二，法律規制的是行為，只有行為才可能讓一個標志產生危害結果。因此，如果有人未經許可將亞投行的旗幟作為商標使用，將導致相關公眾產生誤認，從而具有“不良影響”。

其三，如果進行追問，為什么“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的”標志“不得作為商標使用”？最有可能的答案是因為這種標志的使用將產生不良影響。因為包括“二房”、“黑人”等被認定為“具有其他不良影響”而不予注冊的典型情形，這些詞匯本身都是一種交流的符號，都有可供使用的空間和場所，這些詞匯在特定場域使用大家都能夠接受，而在某些場所使用則不合時宜。因此，任何標志都是中性透明的，本身并非天然就被劃入具有“不良影響”的行列，只有將該標志使用在特定商品或服務上的行為，才可能“有害于社會主義道德風尚”或者產生“其他不良影響”。例如，“雍和宮”作為國務院確定的漢族地區佛教全國重點寺院，這個詞本身不可能產生不良影響，而且它也可以以在民政部門登記人的名義申請注冊?? 董葆霖著：《商標法律詳解》，中國工商出版社2004年版，第52頁。? 同注釋⑩ 。，但其他人將該標志注冊或使用在其他商品或服務上，將產生不良的社會影響。“梵凈山”作為我國著名的佛教圣地，雖然與宗教產生了必然的聯系，但“梵凈山”這個標志本身不會產生不良影響，然而，如果將它使用在按摩等服務商，可能會對宗教信仰、宗教感情造成傷害，從而造成不良社會影響。?? 董葆霖著：《商標法律詳解》，中國工商出版社2004年版，第52頁。? 同注釋⑩ 。

因此，在審查判斷有關標志“是否構成具有其他不良影響”時，不應當以根本不可能產生不良影響的標志或標志的要素本身為標準，而應當考慮該標志使用在其指定使用的商品上，是否“可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響”。

4.核準“微信”后創博亞太公司的使用行為，將可能導致“誤導社會公眾”，產生不良影響

由于相關公眾已經將“微信”與騰訊推出的“微信”軟件，形成了穩定的對應關系，騰訊使用“微信”不會導致相關公眾發生混淆誤認。如果核準該“微信”商標，創博亞太公司對該商標的使用，可能讓社會公眾誤以為是騰訊提供的微信，從而導致消費者發生混淆誤認，誤導社會公眾。這種情形，與《商標法》第10條第1款規定的2、3、4項中因為誤導社會公眾而禁止作為商標使用沒有本質區別，與《商標審查標準》中所明確提出的因為“容易誤導公眾”而被認定為“具有其他不良影響”的典型情形并無二致，這些典型情形包括：“容易使公眾對商品或者服務的質量等特點產生誤認的”，“公眾熟知的書籍的名稱，指定使用在書籍商品”，“公眾熟知的游戲名稱，指定使用在游戲機或者電子游戲程序的載體等商品及相關服務”，“公眾熟知的電影、電視節目、廣播節目、歌曲的名稱，指定使用在影視、音像載體的電影片、電視片、唱片、光盤（音像）、磁帶等商品及相關服務”等。

如果導致消費者發生混淆誤認，從而侵害以消費者為代表的社會公共利益，那么，這種混淆性的商標注冊行為，就應當被制止。因為“公共利益或者公共秩序具有優位性，裁判必須維護公共利益和公共秩序”，如果“按照常規性審批思路裁判案件會產生不符合公共利益或者公共秩序的結果時，就需要改變常規性思路，選擇另外的思路記性裁判”。④孔祥俊著：《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第132頁。這也是為什么世界銀行、亞洲銀行、亞洲投資銀行等政府間國際組織，其標志自己能夠作為商標使用，而其他人作為商標使用，則侵害了社會公共利益，直接援引《商標法》第10條第1款的規定，予以制止的原因。對于“不良影響”款項而言，如果某標志的注冊，既損害特定民事權益，同時有可能對我國政治、經濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產生消極、負面影響，則可以適用其他不良影響條款予以調整。⑤周云川著：《商標授權確權訴訟規則與判例》，法律出版社2014年版，第61頁。

因為“微信”已經通過廣泛使用而為廣大公眾所接受，以消費者為核心的相關公眾所代表的利益，是《商標法》中一種典型的公共利益，創博亞太公司對“微信”商標的注冊行為，不再是“僅損害特定民事權益”，而直接牽涉到廣大不特定人的公共利益，不構成《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》［法發〔2010〕12號］中所述“不宜認定其屬于具有其他不良影響的情形”。

5.《巴黎公約》“商標原樣保護”的規定不影響“微信”案的處理

本文認為，用《巴黎公約》“商標原樣保護”原則來分析“微信”案，似有不妥：首先，“商標原樣保護”原則解決的是商標國際注冊問題，該案是國內商標注冊問題，沒有適用“商標原樣保護”原則的前提。其次，即便“微信”案擴大解釋了公序良俗條款，但客觀上達到了防止將可能導致相關公眾產生混淆誤認的商標核準注冊之目的，保護了公共利益，與公序良俗制度或條款的旨趣相投。再次，我們即便因為“商標原樣保護”原則而不能阻止國外申請可能導致相關公眾發生混淆誤認的商標，但至少不能為了防止出現超國民待遇，就對國內申請可能會導致相關公眾混淆誤認的商標予以核準。最后，就算因為“微信”案而擴大了對公序良俗的解釋，可能導致超國民待遇，讓國外的商標申請不擴大公序良俗的解釋，從而將一些國內不能注冊的商標核準注冊，但超國民待遇一方面是極其少的個案，適用的可能性極小，另一方面，超國民待遇在國際上也并非大驚小怪的事情，正如反對者在文章中所分析的，包括德國在內也在商標授權確權中出現過超國民待遇。⑥同注釋④ 。

From “WeChat” trademark dispute case， we can see that trademark is not only of identifying function， but also is a communication media， which， on one hand， determines that any trademark can not be an absolutely private right， having nothing to do with public interest， on the other hand， determ ines that consumers should be the “invisible God” in trademark law. Therefore， consumers' interests should be regarded as the public interest in the sense of trademark law. When interpreting “marks having other harm ful effects” prescribed in Article 10， Paragraph 1， Sentence 8 of China Trademark Law， the interpretation should not be con fi ned to the adverse effects of the mark itself， but should also include the harm ful effects generating from the use of the mark. If the subject trademark will cause confusion and mistake among relevant public， and would cause adverse in fl uence to the already-formed stable market order， it should be regarded as “having harm ful effects”.

“WeChat”； consumer； public interest； harm ful effects

鄧宏光，西南政法大學知識產權學院教授，博士生導師

本文系國家社科基金“互聯網環境下商標權保護的實踐難題與制度創新”（14XFX008）和西南政法大學青年教師學術創新團隊“中國社會轉型背景下的商標法律制度變革”項目的階段性研究成果。