淺析親親相隱與期待可能性

·吳潔/文

淺析親親相隱與期待可能性

·吳潔*/文

“親親得相首匿”也叫親親相隱制度，是我國古代法律中的一項重要刑法原則，同現代大陸法系的期待可能性理論有共同之處，均強調法律秩序意義的同時，也將人性的終極關懷和尊重貫徹于法律之中。

一、親親相隱的概念及起源

從歷史上講，親親相隱起源于春秋戰國時期以孔子為代表的儒家思想。最早有記載的是孔子對“父攘羊，子記之”的案例評析，《論語·子路》中記載：“葉公語孔子日：‘吾覺有直躬者，其父攘羊，而子記之’。孔子日吾覺之直者異于是。父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”最早將親親相隱制度應用于法律的是《秦律》：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿聽，而行告，告者罪。”漢代標榜“以孝治天下”，董仲舒據《春秋》經義，肯定了“父為子隱，子為父隱”的合法性。至漢宣帝時，正式把“親親得相首匿”作為刑法原則確定下來，儒家所宣揚的親親相隱的道德觀念正式上升為一項法律制度。《唐律》對親親相隱制度的規定最為完備和詳盡，其在規定了親親相隱制度的總原則后，為避免在具體案件中總原則過于抽象而不易于操作，又做出了許多分則性的具體規定。《明律》、《清律》對《唐律》的有關規定雖作了某些變動，但未有原則性的變化。及至清末和民國時期，大規模的法制變革使中華法系的諸多法律文化特征已經銷聲匿跡，唯有親親相隱制度經改造后保留了下來，但這一制度最終在社會主義法制建立后被全盤否定。

二、期待可能性的概念及起源

期待可能性理論最早發源于19世紀末的德意志帝國，當時的一宗案件引起學者們的特別關注，并成為期待可能性理論產生的契機，該案的被告人馬車夫和他的雇主均知道此馬車的癖性，但馬車夫在雇主的雇傭下使用該馬，致使一路人撞傷，最終法院判決馬車夫無罪。該判決綜合考慮了被告人所處的社會關系和經濟狀況，從而否認了社會上對該案被告人一些不正當的期待，同時也否定了在損害結果的發生上行為人應受的譴責性。該判決公布后，立即引起了德國學者們的高度關注。德國法學家邁那在1901年發表的《有責行為與種類》一文中認為：要判斷一個人對一件事情是否負有責任，除了要考慮心理要素之外，還應該考慮該行為有無非難可能性的存在。著名法學家弗蘭克在1907年發表的《責任概念的構成》中提出了期待可能性理論，他提出要追究一個人的法律責任，要從根本上解決該人有無非難可能性。

三、親親相隱制度與期待可能性理論在我國《刑法》中的地位

我國現行《刑法》和《刑事訴訟法》的內容對親親相隱這一傳統刑事法制度是持否定態度的，如《刑法》第307條規定的“妨害作證罪”及“幫助毀滅、仿造證據罪”，第310條規定的“窩藏、包庇罪”，這些規定基本上將親屬在一定范圍內的容隱行為排除在合法范圍之外。另外，《刑事訴訟法》188條規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”這只是免除了親屬的出庭作證義務，但《刑事訴訟法》第60條又規定了，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。

四、應繼承和移植兩種制度建立我國刑法原則

無論是我國古代的親親相隱制度還是現代兩方的期待可能性理論，其共同價值追求就是關注人性的弱點，我國應借鑒期待可能性理論來建構現代的親親相隱制度。

期待可能性理論的設立旨在對行為人人性的脆弱而給予法的救濟，因為法律規范終究是以對個人的命令、禁止表現出來的，這種命令、禁止就行為人言，必須具有遵從的可能性。但是但凡“凡夫俗子”無不有“護短”的心理，因而要求人們在自己的親屬犯罪后，主動告發，不隱匿，不幫助毀滅、仿造證據，顯然是勉為其難。我國沒有正式把任何親屬關系因素作為定罪或量刑的考慮依據，更沒有像中國古代和西方現代刑法那樣對“親親相隱”行為減輕或免除處罰的規定，而是一律強迫親屬作證，打擊親屬間一切隱匿行為，這樣的立法是強求所有的人都立即成為“國家利益至上”、“愛國家勝于愛親屬”的圣賢，這種國家至上定位的刑事法制應該進行全面反省和改造。

*河南省許昌市魏都區人民檢察院［461000］