民間文學藝術作品的保護原則探析

韋貴紅 李 潭

民間文學藝術作品的保護原則探析

韋貴紅 李 潭

民間文學藝術是中華民族文化藝術的瑰寶，民間文學藝術作品保護長期缺乏明確的法律依據。2014年9月國家版權局公布了《民間文學藝術作品著作權保護條例》（征求意見稿），對于民間文學藝術作品的保護具有重大意義。由于該條例缺少保護原則，使民間文學藝術作品保護的立法缺乏基本精神和指導思想。民間文學藝術作品不同于一般作品，著作權法的基本原則不能滿足保護民間文學藝術作品的需要。因此，應根據民間文學藝術作品的特點和現實需求，制定事先知情同意、共同商定和惠益分享的原則，更好地保護民間文學藝術作品。

民間文學藝術作品 保護原則 事先知情同意 共同商定 惠益分享

我國民族眾多，歷史悠久，民間文學藝術豐富多彩。隨著改革開放和經濟發展，關于民間文學藝術作品保護問題日益突出。例如花木蘭案，木蘭從軍是我國流傳已久的民間故事，美國影視公司將其制作成動畫片《花木蘭》，獲得20億美元的巨大收入，不僅沒有支付給中國任何故事改編的費用，反而指責中國對該片“盜版”①鄭萬青著：《全球化條件下的知識產權與人權》，知識產權出版社2006年版，第177頁。。從1991年頒布施行的著作權法明確規定，“民間文學藝術表達的保護辦法由國務院另行規定”，到2014年國務院發布《民間文學藝術作品著作權保護條例》（征求意見稿）（以下簡稱《保護條例》），經過了23年漫長的歷程。《保護條例》的制定，對于民間文學藝術作品的保護具有重大意義，將促進民間文學藝術的傳播與發展，有利于更好地保護民間文學藝術作品。然而，《保護條例》并沒有規定民間文學藝術作品著作權保護的基本原則。拉倫茨指出，“整個法秩序（或其大部分）都受特定指導性法律思想、原則或一般價值標準的支配。”②［德］拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版有限公司1999年版，第255頁。每一部法律都有其追求的價值，法律原則是制定具體規則的依據，法律原則的基本精神貫穿于整個法律條文，確定法律原則有助于進行法律解釋、彌補法律漏洞、保持法律的穩定性，最終實現立法目的、促進公平與正義。民間文學作品與一般作品有差別，兩者在權利主體、保護期限等方面有所不同，現行著作權法的基本原則③我國《著作權法》基本原則可以概括為：以維護作者權益為核心的原則；協調作者（或者著作權人）、作品傳播者與社會公眾利益的原則；有償使用作品原則；符合著作權國際保護基本準則的原則。對于民間文學作品的保護存在不足，沒有體現民間文學藝術作品權利主體與保護期限的特殊性，難以有效地保護民間文學藝術作品。因此，有必要明確規定民間文學藝術作品著作權保護的基本原則。

近年來，國內許多學者意識到了確定基本原則的重要性，有學者就民間文學藝術保護提出“尊重和體現族群意愿”、“有利于民間文學藝術的維持、傳承和發展”、“保護族群正當利益”、“利益平衡”原則④張玉敏：《民間文學藝術法律保護模式的選擇》，載《法商研究》2007第4期，第7頁。，也有學者提出“整體保護”、“合理利用”等原則⑤孫彩虹著：《民間文學藝術知識產權保護策略研究》，中國政法大學出版社2011版，第47-48頁。，還有學者提出“族群利益優先”、“利益平衡”的原則⑥毛克盾：《民間文學藝術作品的特別法模式研究》，載《知識產權》2014年第9期，第43頁。。以上原則對于保護民間文學藝術作品有著積極的作用，但是沒有從根本上解決如何獲得民間文學藝術作品的使用權、如何進行商定與利益分配等問題。為了更好地保護民間文學藝術作品，建議在《保護條例》中確立事先知情同意、共同商定和惠益分享三項原則。使用民間文學藝術作品需要事先取得權利人的知情同意，使用者與著作權人需要共同商定條件，公平公正地分享由于使用作品帶來的惠益。在這方面，菲律賓關于民間文學藝術作品保護的相關立法值得我們研究與借鑒。

菲律賓的民間文學藝術非常豐富，其音樂、舞蹈、手工藝品具有獨特的民族特色。最初，當地人對開發他們的傳統知識表示歡迎，隨著后來越來越多的傳統知識被隨意掠奪和不合理利用，菲律賓于1987年將傳統知識的保護寫入《憲法》。在菲律賓，民間文學藝術屬于廣義上的傳統知識。1997年頒布了《原住民居民權利法案》（以下簡稱《法案》），保護范圍包括遺傳資源和民間文學藝術、科學技術等廣義的傳統知識。《法案》第32條規定，“原住民文化社群/原住居民有權實踐及振興其傳統文化和習俗。只要這些財產是未經同意或未對其事先告知，也非出于其自由意志或違反其法律、傳統和習俗而被剝奪的，國家應保存、保護并發展其文化在過去、現在和未來的各種表現形式，并且保障其要求歸還文化、知識、宗教及精神財產的權利。”⑦［德］萊萬斯基著：《原住民遺產與知識產權：遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術》，廖冰冰等譯，中國民主法制出版社2011年版，第402頁。《法案》規定了原住民享有事先知情同意的權利，任何利用傳統知識的情形都必須尊重當地人的傳統習慣；還規定了原住民的利益分享權，傳統知識的權利主體在10年期限內，有權對基于商業利用傳統知識所獲得的收益按正當比例提取。所得收益必須交給能代表社區的組織，如果沒有這樣的組織，收益將由國家代為保管。⑧參見黃玉燁著：《民間文學藝術的法律保護》，知識產權出版社2008年版，第117頁。可見，該《法案》對事先知情同意與惠益分享都有明確的規定。

我國與菲律賓同是發展中國家，民間文學藝術保護狀況相似，民間文學藝術資源不斷地被開發利用、剽竊、不合理使用的問題日益嚴重，民間文學藝術作品的權利人難以知情和分享利益。因此，制定事先知情同意（Prior Informed Consent， PIC）、共同商定條件（Mutually Agreed Terms， MAT）、惠益分享（Benefit Sharing，BS）原則是十分必要的。

一、事先知情同意原則

《生物多樣性公約》（以下簡稱《公約》）第8條和第15條規定了對遺傳資源和相關傳統知識取得事先知情同意制度。傳統知識是傳統部族和傳統社區在其長期的生產生活中所創造的知識、技術、訣竅、經驗的總和。⑨嚴永和著：《論傳統知識的知識產權保護》，法律出版社2006年版，第1頁。。世界知識產權組織（WIPO）使用的傳統知識這一概念包括技術性知識和民間文學藝術作品，傳統知識是民間文學藝術作品的上位概念，民間文學藝術作品是傳統知識的內涵之一，是傳統群體的技術、知識、訣竅和做法的表達，二者在創作主體、創作內容等方面具有極大的相似性。因此，就傳統知識與民間文學藝術作品的關系而言，事先知情同意原則同樣適用于民間文學藝術作品的保護。

（一）事先知情同意原則的相關規定

1992年的《公約》將事先知情同意制度引入遺傳資源與相關傳統知識的保護。2002年的《關于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產生惠益的波恩準則》（以下簡稱《波恩準則》）有關事先知情同意制度的解釋對各國立法有進一步的指導作用。《公約》第15條第5款規定：“遺傳資源的取得須經提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定”。事先知情同意作為一項遺傳資源獲取原則被國際公約所確認。我國立法已有事先知情同意的相關規定，例如2011年《非物質文化遺產法》第15條第1款規定，“境外組織或者個人在中華人民共和國境內進行非物質文化遺產調查，應當報經省、自治區、直轄市人民政府文化主管部門批準；調查在兩個以上省、自治區、直轄市行政區域進行的，應當報經國務院文化主管部門批準；調查結束后，應當向批準調查的文化主管部門提交調查報告和調查中取得的實物圖片、資料復制件。境外組織在中華人民共和國境內進行非物質文化遺產調查，應當與境內非物質文化遺產學術研究機構合作進行。”第16條規定：“進行非物質文化遺產調查，應當征得調查對象的同意，尊重其風俗習慣，不得損害其合法權益。”可見，國際公約和國內立法都有事先知情同意原則的相關規定。

（二）事先知情同意原則的適用

事先知情同意原則包括事先、知情、同意三要素。

1.“事先”的要求

“事先”是指在使用民間文學藝術作品之前，使用者應獲得著作權人的知情同意。避免事后發生糾紛，規范民間文學藝術作品的使用行為，提高雙方商定的效率，給各方充分的準備時間，有利于保護雙方的合法權益。至于使用者與權利主體應當進行商討的具體時間，《公約》沒有明確的規定，各國可通過立法確定。

2.“知情”的內容

知情是指民間文學藝術作品的權利主體，即特定的民族、族群或者社群或者國務院著作權行政管理部門指定的專門機構，應當能夠了解與掌握使用者對民間文學藝術作品的使用情況、使用作品的目的以及使用作品后可能獲得的各種利益。知情的具體內容包括對民間文學藝術作品的收集、整理、復制、發行、表演、廣播、信息網絡傳播、改編、攝制、翻譯等事項，以及可能產生的經濟利益。要求民間文學藝術作品使用者就其將要進行的上述事項做出充分、詳細的說明。為了保證著作權人能夠掌握真實情況，作品的使用者應遵守誠實守信原則，保證提供的信息真實有效，不得損害著作權人的合法權益。

3.“同意”的設定

“同意”是指民間文學藝術作品的權利主體，即特定的民族、族群、社群或者國務院著作權行政管理部門指定的專門機構，對作品使用者的申請作出的授權決定。非洲一些國家明確規定民間文學藝術作品被商業化利用時，需要取得有關國家機構的授權，比如突尼斯1967年頒布的《突尼斯文學和藝術版權法》第7條規定：“民間文學藝術屬于本國遺產的一部分，除那些代表公眾利益的國家、組織外，任何人具有營利目的的使用均須取得文化事業部的授權。由民間文學藝術而產生的作品的版權未經部長許可不得轉讓。”⑩鄭思成著：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第133頁。為了更好地適用事先知情同意原則，需要探討“同意”的主體、形式和方式。

（1）“同意”的主體

民間文學藝術作品權利主體是一個長期具有爭議的問題，國際上的做法也各不相同。大多數非洲國家贊成“國家”作為權利主體，菲律賓則主張原住民作為權利主體。我國學界主要有三種觀點：群體主體說、國家主體說和個人主體說。由于民間文學藝術通常來源于某個傳統群體①傳統群體：是指特定的民族、族群或社群，它是民間文學藝術的來源地，民間文學藝術作品一般都是由特定的民族、族群或社群在長期生產生活中共同創作并且傳承完成。。確定著作權由傳統群體享有，既有利于民間文學藝術作品的傳承和發展，又有利于調動群體保護作品的積極性。《保護條例》采用群體主體說，第5條規定，“民間文學藝術作品的著作權屬于特定的民族、族群或者社群。”因此，“同意”的主體是特定的民族、族群或者社群。在權利主體不明確的情況下，由國務院著作權行政管理部門指定的專門機構行使權利。

（2）“同意”的形式

“同意”的意思表示應當采取書面形式，即使沒有同意使用者的申請，也應當采取書面形式答復。如果使用者取得了授權，需要簽訂書面合同，明確使用作品的形式、內容和期限，更好地保護雙方的合法權益。書面合同應當主體明確，雙方蓋章、簽字生效。著作權權利主體不明確時，由國務院著作權行政管理部門指定的專門機構代為行使權利。合同本著雙方自愿、平等協商訂立。

（3）“同意”的方式

對于“同意”的方式，當民間文學藝術作品的權利主體明確時，利益相關者享有意思自治，不承擔向公眾公開的義務；當民間文學藝術作品權利主體不明確，由國務院著作權行政管理部門指定的專門機構代為行使權利時，應該采取公開、透明的方式，不僅要與申請者簽訂授權合同，而且應當將授權內容公布于眾。如果利益相關者的某些信息具有保密性，公布授權內容應當注意保護隱私和商業秘密。

二、共同商定原則

（一）共同商定原則的相關規定

《公約》第15條第4款規定：“獲取得到遺傳資源提供國批準后，應按照共同商定的條件進行惠益分享。”第7款、第16條第3款和第19條第2款對共同商定條件進行了規定。2002年的《波恩準則》第1條規定：“本準則可作為參考，用以編制和草擬關于獲取與惠益分享的內容，以及按照相互商定的關于獲取和惠益分享的條件擬定合同或做出其他安排。”第6條、第13條、第14條和第42條明確了關于共同商定條件的基本要求，規定了使用者和提供者的主要作用和責任，并強調所有利益相關者進行參與的重要性。①張小勇：《專利申請中遺傳資源來源的披露研究(二)》，載《貴州師范大學學報》2007第1期，第19-27頁。2010年的《名古屋議定書》是對《公約》和《波恩準則》的繼承和發展，多次提及相關傳統知識。共同商定條件出現在第5條“公正和公平的惠益分享”，第6條、第7條、第12條和第18條的內容都涉及共同商定條件，其中第5條第1款與《公約》第15條第3款和第7款一脈相承，第6條第3款（g）項與《波恩準則》第42條規定相契合，強調共同商定條件的明確性和書面形式。②程多威：《共同商定條件的國際法演進述評》，載《安徽農業大學學報》2012年第6期，第60頁。在民間文學藝術領域，確定共同商定的原則賦予利益相關者意思自治和平等協商的權利，確保在尊重傳統習慣的前提下公平使用民間文學藝術作品。

（二）共同商定原則的適用

1.共同商定的主體

事先知情同意與共同商定原則具有密切聯系，事先知情同意是共同商定原則的前提條件，民間文學藝術作品的使用者取得了著作權人的事先知情同意之后才能進行商定。因此，共同商定的主體包括作品的著作權人和使用者，即特定的民族、族群、社群和使用者。當作品的權利主體不確定時，參與商定的主體是使用者和國務院著作權行政管理部門指定的專門機構。

2.共同商定的形式

共同商定的形式是指民間文學作品的使用者與著作權人進行商定的方式，商定的具體形式與事先知情同意相同，采取書面形式，有助于雙方進行平等協商確定各項權利義務，維護雙方權益，貫徹契約自由的精神。

3.共同商定的內容

共同商定的內容包括共同商定的主體，使用的民間文學作品，使用的期限、范圍和方式，傳統群體的風俗習慣的尊重，對民間文學藝術作品進行歪曲式篡改的禁止，以及違約責任等。《保護條例》第18條規定侵害民間文學藝術作品著作權的民事責任包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉或者賠償損失等。

三、惠益分享原則

（一）惠益分享原則的相關規定

惠益分享原則來源于美國威廉·伊文教授和愛德華·弗里曼教授提出的著名經濟倫理理論，該理論提出了利益創造者和相關的貢獻者共享利益。③黃玉燁：《論非物質文化遺產的私權保護》，載《中國法學》2008年第5期，第141頁。《公約》明確規定了遺傳資源以及相關傳統知識的獲取和惠益分享，第1條、第15條、第16條和第19條明確規定，要公平合理分享由利用遺傳資源和相關傳統知識而產生的惠益。《波恩準則》對獲取和惠益分享原則做了進一步詳細的規定，明確了獲取和惠益分享過程中的步驟，促進遺傳資源的獲取，同時公平的分享因此而產生的惠益。①袁曉波、崔艷峰：《論非物質文化遺產獲取和惠益分享原則》，載《湖南社會科學》2013年第4期，第69頁。《名古屋議定書》對獲取和惠益分享原則再次給予肯定：“敦促各國盡快制訂和實施獲取和惠益分享法律制度、體系”。②李一丁：《再論我國非物質文化遺產的法律保護手段——以獲取和惠益分享為視角》，載《文化遺產》2012年第2期，第25頁。確定惠益分享原則，目的在于促進民間文學藝術的保護和可持續性發展，防止民間文學藝術作品的不正當使用、篡改或歪曲。因此，特定的民族、族群或者社群以外的人使用民間文學作品之前需要取得事先知情同意，進而通過雙方商定的條件進行惠益分享，激勵著作權人保護民間文學藝術的積極性。

（二）惠益分享原則的適用

1.惠益分享的主體

《保護條例》規定，民間文學藝術作品的著作權是屬于特定的民族、族群或者社群，惠益分享的主體不是屬于某一個人，是民間文學藝術作品的來源群體。其第11條規定了將使用著作權的報酬分配給相應的民族、族群或者社群。因此還應在《保護條例》中建立一種公平、公正的惠益分享機制，引導著作權人在共同商定條件下，明確惠益分享的具體內容。

2.惠益分享的內容

惠益分享是使用者與著作權人分享由于利用民間文學藝術作品所產生的惠益，包括商業利用或者其他方面利用所獲得的利益。惠益可以包括貨幣性和非貨幣性惠益。利用民間文學藝術作品產生惠益可能是一個長期的過程，惠益分享不僅僅是一次性支付合理的報酬，也可以按照約定的比例對收益進行分享。非洲一些國家規定了惠益分享比例，如果對于民間文學藝術作品商業化利用沒有依據合同進行的，收益的50%為民間文學藝術作品的收集人所有，另外的50%由當地政府所有；如果依據合同進行商業化利用，75%的收益由民間文學藝術作品的商業運作人享有，而剩余的25%屬于當地政府。③K.Tinmermans,”Intellectual Property Rights and Traditional Medicine:Policy Dilemmas at the interface”,Social Science＆Medicine,2003(57),pp.745-756.轉引自孫彩虹：《民間文學藝術知識產權保護策略研究》，中國政法大學出版社2011年版，第82頁。我國民間文學藝術作品的惠益分享可根據實際情況、借鑒國外的經驗，以合同約定或者法律規定惠益分享比例和方式，根據使用范圍、使用目的以及可能帶來的經濟效益進行設定。

3.合理的報酬

民間文學藝術作品是珍貴的文化財富，有些使用者經常為了追求經濟利益而對民間文學藝術作品進行歪曲、篡改、貶損或不正當使用，基于傳承目的之外的商業使用中表現得尤為明顯。因此，為了規范對民間文學藝術作品的使用，保護相關群體的精神權利和經濟利益不受侵害，需要確立民間文學藝術作品的許可使用并支付合理報酬的制度。通過許可使用，在一定程度上抑制對民間文學藝術作品的不當利用；合理的報酬可作為民間文學藝術作品傳統群體的一項重要收入，用于激勵傳統群體的積極性，有助于保護民間文學藝術的傳承和發展。《保護條例》第8條規定：“使用民間文學藝術作品，應當取得著作權人的許可并支付合理報酬，或者向國務院著作權行政管理部門指定的專門機構取得許可并支付合理報酬。使用者支付的合理報酬一般按照其使用民間文學藝術作品的經營額的百分比計算，具體比例由專門機構根據實際情況確定。”第11條規定：“國務院著作權行政管理部門指定的專門機構應當將其收取的民間文學藝術作品著作權報酬及時分配給相應的民族、族群或者社群。”“前款所述著作權報酬自收取后五年內因著作權人無法確認而不能分配的，用作鼓勵中國民間文學藝術的傳承、弘揚和發展。”由此可見，《保護條例》明確了使用民間文學藝術作品應當支付合理報酬、報酬的分配以及用途。

結 語

由于民間文學藝術作品與《著作權法》規定的作品在性質上有所不同，《著作權法》的法律原則不足以保護民間文學藝術作品。因此，建議《保護條例》確定事先知情同意、共同商定和惠益分享原則。上述原則可表述為：任何單位或個人使用民間文學藝術作品，應當得到特定的民族、族群或者社群的事先知情同意；著作權人與使用者共同商定條件，公平公正地分享由使用民間文學藝術作品所產生的惠益。著作權人無法確認時，由國務院著作權行政管理部門指定的專門機構代為行使著作權人的權利，分享的惠益用于鼓勵中國民間文學藝術的傳承、弘揚和發展。

Folklore is the treasure of Chinese national culture and art， but the works of folklore lack legal protection in a very long time. The draft of “Regulation for protection on Expressions of folklore copyright”which is published by the National Copyright Administration is significant to the protection on expressions of folklore copyright. Due to the lack of basic principles， it will lost the basic spirit and guiding ideology .The expressions of folklore is unlike generally works， the legislation principle of “copyright law” cannot satisfy the need of protection on expressions of folklore. Therefore， according to the characteristics of expressions of folklore， it is necessary to formulate basic principles which can realize prior informed consent， mutually agreed and benef i t sharing and provide legal safeguard for protecting expressions of folklore.

expressions of folklore； principles on protection； prior informed consent； mutually agreed；benef i t sharing

韋貴紅，北京林業大學人文社會科學學院法學系副主任、副教授、碩士生導師，法學博士

李潭，中國政法大學法律碩士研究生