專利惡意訴訟的認定及其法律規制

聶 鑫

專利惡意訴訟的認定及其法律規制

聶 鑫

內容提要：專利惡意訴訟是近幾年我國司法實踐中頻現，危害又日益凸顯的新問題，然而，目前我國學界以及實務界對此問題仍存在著較大認識差異和理論分歧，立法對此也欠缺回應，因此亟需在探究和廓清理論問題的基礎上，參鑒他國立法經驗，并結合我國的立法實際，從民事訴訟法、民法、專利法以及反壟斷法等維度構筑我國規制專利惡意訴訟的多向度、多層級法律體系。

專利 惡意訴訟 認定 法律規制

法律賦人以權利，其本旨非僅在保護個人，亦兼在維持社會公益。①鄭玉波著：《民法總則》， 中國政法大學出版社 2003年版，第549頁。就專利訴訟而言，它既是憲法和法律賦予專利權人保護自身合法利益的一項重要權利，同時也是國家解決專利糾紛，維持社會秩序的有效工具。如果專利權人在缺乏客觀基礎理由的前提之下，將專利訴訟作為謀求不法利益的工具加以利用即惡意訴訟，就會與法律賦予訴訟權利的本旨相違背，是一種權利濫用行為。專利惡意訴訟不僅會給對方當事人帶來直接或間接的財產損失，同時還損害了正常的市場競爭秩序，浪費了有限的司法資源，因此受到各國立法的嚴格規制。在我國，繼2003年出現首例專利惡意訴訟案后②袁利中訴江蘇省揚中市通發氣動閥門執行器廠專利侵權案被認為是我國首例專利惡意侵權案。，同類型案件近年來也是頻頻出現，特別是近年來隨著我國 “問題專利”和“垃圾專利”數量的急劇增長，未來專利惡意訴訟問題極有可能會進一步惡化。專利惡意訴訟問題的凸顯也引發了學界和實務界的關注和討論。但是從目前來看，理論方面，關于專利惡意訴訟的概念、認定等基礎性問題仍眾說紛紜，分歧較大；立法方面，除2013年新實施的《民事訴訟法》以及2015年2月頒布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）中涉及惡意訴訟外，其他法律均無回應，尚不足以為專利惡意訴訟的規制提供全面、有效的制度支撐。理論研究和立法規制上存在的問題也直接導致在現實司法審判中法官對于專利惡意訴訟的認識各異、判決不一現象的產生。③如2003年南京市中級人民法院在袁利中訴江蘇省揚中市通發氣動閥門執行器廠專利侵權案中是支持了氣動閥門執行器廠對于袁利中專利惡意訴訟的請求，而基于類似的案情，在2007年北京市第二中級人民法院在北京明日公司訴維納爾公司專利損害賠償糾紛一案中則駁回了北京明日公司對于維爾納公司的專利惡意訴訟的請求。因此，有必要在進一步廓清相關基礎性理論問題的前提下，參鑒他國立法經驗，立足我國實際，構建一套全面治理專利惡意訴訟的法律規制方案。

一、專利惡意訴訟的概念厘清

惡意訴訟最早可以追溯至自羅馬法中的“好訴”制度。根據羅馬法，一般來說，“承審員”不得判罰原告，因為按照常理來說，起訴乃是原告在增加其利益而非減損之，但是為了制止“好訴”，被告可以請求法官在判決中加入“反判”的條款。④周枏著：《羅馬法原論（下冊）》， 商務印書館1994年版，第973頁。因此，從性質來說，惡意訴訟的實質是一種對訴權的濫用。目前我國學界對于惡意訴訟概念的理解，主要存在以下兩個方面的分歧：有學者認為，惡意訴訟就是虛假訴訟，是指訴訟雙方當事人為獲取非法利益，惡意串通，企圖通過虛構事實和證據，騙取法院判決、裁判或調解的行為。⑤李浩：《虛假訴訟中惡意調解問題研究》，載《江海學刊》 2012年第1期。目前這一觀點也有著《民事訴訟法》及其《解釋》的立法依據和印證。另有學者認為，惡意訴訟與虛假訴訟或者訴訟欺詐不同，雖然兩者都存在主觀心態的惡意，并且都試圖通過訴訟作為手段獲取不正當的利益，但是虛假訴訟和訴訟欺詐存在訴訟雙方當事人之間的同謀，即通過共謀，虛構法律關系或事實，從而損害他人利益，而這一共謀在惡意訴訟中并不存在。因此，惡意訴訟僅指一方當事人出于獲得不正當利益的目的，在缺乏事實和法律根據的情況下提起訴訟，并造成訴訟相對人損失的行為。⑥章曉洪：《論惡意訴訟》，載《河北法學》2005年第5期。本文認為，從虛假訴訟與惡意訴訟兩個概念的區別來看，兩者并無本質上的差異，只是在內涵與外延的側重點上各有所不同。虛假訴訟側重的是對于法律關系和事實的虛構，通過虛構的法律關系和事實從而騙得法院的判決或調解，而惡意訴訟則更為側重于非法的訴訟目的，強調當事人，意圖通過訴訟而獲得不正當的利益。從主觀心態角度來看，惡意訴訟相對于虛假訴訟的概念內涵更大，因為無論一方當事人提起訴訟故意損害對方當事人，還是雙方當事人惡意串通提起訴訟損害公共利益或第三人利益，都可以視為訴訟目的的非法。因此，所謂惡意訴訟應當是指一方當事人缺乏事實和法律根據，或雙方當事人共謀虛構法律關系和事實，向法院提起訴訟，意圖通過法院訴訟、調解等方式獲取不正當利益的行為。在一方當事人提起惡意訴訟的情況下，其可能存有合法的實體權利，只是沒有一個理性的訴訟當事人會認為依據該權利提起的訴訟有勝訴的可能，因此，這種情況下提起的訴訟界定為缺乏客觀合理的事實和理由。此外還需要注意的是，當事人意圖通過惡意訴訟獲取的不正當利益既包括經濟利益還包括非經濟利益，如通過根本不可能勝訴的訴訟來貶損競爭對手的商譽等。而在雙方串通提起惡意訴訟的情況下，提起訴訟的法律關系和事實理由必須都是虛構的，并且損害的對象可以是公共利益也可以是訴訟外特定第三人利益。

專利惡意訴訟作為惡意訴訟的下位概念，廣義來說，應當包括上述惡意訴訟的兩種情形⑦目前我國學界很多學者在未做任何分析的情況上，就將專利惡意訴訟直接定義為惡意訴訟中的一種情形，在內涵外延的界定上是不周延的。如有學者認為，“惡意訴訟指故意使他人受到損害為目的，在缺乏實體權利或者無正當理由和實施根據的情形下提起民事訴訟，致使相對人在訴訟中遭受損失的行為。”參見王活濤、 鄭友德：《專利惡意訴訟及其法律應對》，載《知識產權》 2009年第9期。。表現為：其一，專利權人與“專利侵權人”之間，共謀串通，虛構法律關系和事實，騙取法院判決或調解的專利惡意訴訟。目前在我國很多省市為幫助企業在海外維權，專門在知識產權發展專項資金中設立了海外專利維權專項資助項目⑧如在2013年武漢市頒布的《武漢市知識產權發展專項資金使用管理辦法》中規定，對海外專利維權勝訴的企業一次性資助最高可達50萬元。，專利權人與“專利侵權人”往往可能通過惡意串通、虛構法律事實的方式提起訴訟騙取這一資助。其二，專利權人以保護專利權為名，在缺乏客觀合理的事實和理由的情況下，提起的行獲得不正當利益之實的專利惡意訴訟。由于我國實用新型和外觀設計專利無需經過實質審查，專利權人往往利用不具有實質條件的專利權（實用新型專利和外觀設計專利）向市場競爭對手提起專利侵權之訴，以達到打擊競爭對手的目的。在現實中，第一種情形的惡意訴訟在專利侵權糾紛中并不常見，集中體現在商標權、著作權侵權糾紛之中⑨李浩成：《知識產權惡意訴訟的防控機制研究》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》 2012年第7期。，如在2013年新修訂的《商標法》出臺之前，商標法領域就存在很多的商標權人通過虛假訴訟騙取馳名商標認定的案例。⑩在《商標法》的第三次修訂中，關于馳名商標新增了生產、經營者不得將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中的規定。在專利侵權糾紛中集中突顯的是第二種類型的惡意訴訟。正因如此，為了后面論述的方便，本文將專利惡意訴訟的概念限定為狹義范圍，即特指專利權人以獲取不法利益為目的或動機，在缺少正當理由和根據的情形下提起民事訴訟，并造成訴訟相對人利益損失的行為。

二、專利惡意訴訟的認定標準

“侵權行為者乃因故意或過失不法侵害他人之權利或利益，而應負損害賠償責任之行為也。”①鄭玉波著：《民法債編總論（修訂二版）》，中國政法大學出版社2004年版，第115頁。專利權人因欲獲取不法利益，在缺少正當理由和根據的情形下提起訴訟，造成了訴訟相對人利益損失，訴訟相對人因此可以獲得對于專利權人的損害賠償請求權，基于此，專利惡意訴訟也是一種民事侵權行為。因此，在專利惡意訴訟的認定方面，亦可參照民事侵權責任的構成條件進行分析。目前對于民事侵權責任的構成要件，我國學界普遍贊同的是“四要件”說，即可歸責性之意思狀態、違法性之行為、損害之發生、行為與損害之因果關系四個方面。②史尚寬著：《債法總論》， 中國政法大學出版社 2000年版，第111頁。具體到專利惡意訴訟的認定適用來說，有觀點認為，應該直接套用侵權責任構成的“四要件”。③卞輝：《知識產權惡意訴訟的程序法應對》，載《電子知識產權 》2009年第10期。這一觀點也體現在北京市第二中級人民法院2007年12月審理的北京明日公司訴維爾納公司侵權一案中。④在該案中，北京明日公司以維爾納公司于2005年提起的專利侵權訴訟的四項外觀設計專利被國家知識產權局專利局宣布無效為由，向法院請求確認維爾納公司構成專利惡意訴訟，并判令其承擔損害賠償責任。北京二中院通過侵權責任構成的主觀過錯、損害事實、違法行為以及因果關系“四要件”的分析，認為涉案外觀設計專利是由國家知識產權局授予的，具有形式上的合法性，因此不能證明維爾納公司實施了違法行為這一要件，因此最終駁回了北京明日公司的起訴。此外，另有觀點認為，惡意訴訟的認定應區別于一般侵權行為的認定，行為與損害之因果關系以及損害之發生兩個要件在惡意訴訟的認定中并不是必備條件，因為惡意訴訟本身有可能并不會給相對人造成損害，而對社會公正的影響是非常明顯的。因此，應對惡意訴訟進行嚴格懲戒，僅需要故意之意思狀態以及違法行為的條件成就即可構成惡意訴訟。⑤章曉洪：《論惡意訴訟》，載《河北法學》2005年第5期。本文認為，以上兩種觀點均存在不同程度的缺陷：第一種觀點忽略了專利權的特殊性問題，機械地將侵權行為“四要件”適用到專利惡意訴訟的認定上，這只會讓很多實質上的專利惡意訴訟逃脫法律的規制；而第二種觀點則過于強調了專利惡意訴訟的“特殊性”，走向了專利惡意訴訟認定的另外一個極端，有泛化專利惡意訴訟的可能。

對于專利惡意訴訟的認定，本文認為，應在堅持侵權責任構成“四要件”的分析框架基礎上，結合專利惡意訴訟的特點，對“四要件”作出適應性的解釋。具體來說，將“四要件”適用到專利惡意訴訟的認定上，損害事實和因果關系是比較容易確定的，需要作出適應性解釋主要在可歸責性意思狀態和違法性行為兩個方面。首先，可歸責性之意思狀態。一般來說，侵權行為構成的可歸責性之意思狀態包括故意或過失，然而，專利惡意訴訟在意思狀態方面具有特殊性，這一特殊性表現為：其一，認知因素方面，專利權人對于訴訟缺少法律和事實依據是明知的狀態；其二，意志因素方面，專利權人期待通過訴訟程序，直接干擾商業上的競爭者，造成對方利益的損失。因此，專利惡意訴訟在可歸責性的意思狀態方面相較于故意有更為嚴重的過錯，應界定為“惡意”。“惡意”作為最為嚴重的一種可歸責性的意思狀態，其構成必須是直接故意，并且還要求行為人對禁止性法律或者他人合法利益處于一種漠視的態度。⑥張新寶著：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社 2007年版，第443頁。由于惡意是行為人的一種主觀動機（Subjective motivation），因此決定了其在司法實踐中認定的困難。除非有有力的證據或者當事人的自認，惡意這種主觀動機是很難被證明的。正因如此，目前對于主觀動機認定的國際立法也呈現出主觀化向客觀化發展的趨勢。①徐國棟著：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學出版社 1992年版，第94-97頁。在這一趨勢之下，關于惡意的動機認定有一種法律經濟學的方法，這一方法的內容為：當專利權人提起訴訟之可能獲得的經濟效益不合理地高于不提起訴訟時，那么其起訴的意圖就是成為市場壟斷者。這一觀點曾在美國第七巡回法院在Grip Pak v. Illinois tool Works一案中被法官采用過，該案法官認為，如果當訴訟成功的可能幾率太低，以致于根本無法回收對于訴訟的投入時，就可認為是原告主觀上存在惡意。②Grip Pak, Inc. v. Illinois tool Works, 694 F. 2d 466(7th Cir 1982).然而，這一方法還需要配合其他相關證據加以佐證予以使用，否則得出惡意的主觀動機未免過于武斷。其次，違法性行為。專利惡意訴訟的違法性并非在于提起訴訟本身，因為提起訴訟是當事人享有的基本權利，其違法性主要體現在訴訟的提起在客觀上不存在任何可成立的基礎，也即沒有任何一個理性的訴訟當事人會認為該訴訟有成功的機會。在認定有無客觀基礎理由上，需要審查專利權人在提起專利訴訟前有無對涉嫌侵權者的產品進行專利侵權的分析，如果專利權人僅僅是因為懷疑被告侵權就貿然起訴，就可以構成無客觀基礎理由。此外，專利權人提起專利侵權訴訟的專利權是否為合法有效（須同時符合法定的形式和實質要件），也是判定有無客觀基礎理由的關鍵因素。比如專利申請過程中專利權人是通過向專利局欺詐取得的專利權，或是使用已經無效的過期專利，或者隱瞞影響客觀合理基礎理由成立的其他信息的，都可以視為無客觀基礎理由。需要注意的是，如果專利權人提起了很多主張，其中有的是具備客觀合理的，一些則是無客觀合理基礎的，此時法院就會對整體案件進行考量，通常只要一部分是有完整基礎理由的，該訴訟就不應被法院認定為專利惡意訴訟。

三、專利惡意訴訟規制的立法比較

對于濫訴（惡意訴訟）規制可以說與訴訟的產生是同步的。應對惡意訴訟的規制最早可以追溯至羅馬法，羅馬法主要是在程序法的框架內對濫訴行為進行規制。根據羅馬法，為了制止和懲罰當事人的“好訴”，對于“侮辱訴”或“對人侵害訴”，被告可以請求法官在在程序中加入“反判”的條款，從而使“承判員”可以判罰原告，敗訴的原告得被判其請求金額1/10的罰金。在訴訟進行中，訴訟任何一方可以要求他方作“誣告宣誓”，以表明他不是尋釁好訴。如果原告不肯宣誓，其訴權就會立即作廢；如果被告拒絕宣誓，其拒絕就會等同于自認。被告也可對原告提起“誣告訴”，如果原告敗訴，即被判其請求額的1/10作為罰金。此外，在判決以后，判決除發生執行效力外，還發生“既決案件”的效力，原告于訴訟終了后，即不能對同一案件對該被告再行起訴，否則被告可以以既判力作為抗辯。③周枏著：《羅馬法原論（下冊）》， 商務印書館1994年版，第973-974頁。羅馬法這一通過程序法訴權理論對濫訴進行規制的方式，雖然具有一定的合理性，但是如果用以規制今天的專利惡意訴訟，從效果效驗來看，無疑不能適應專利惡意訴訟的復雜性，因為專利惡意訴訟對于市場的破壞是不能用簡單的具體數額罰款來進行衡量的，規制手段的單一性可能會造成專利權人的選擇性違法。

在美國，根據《美國侵權法重述》，惡意訴訟明確被視為一種侵權行為。④肖建華：《論惡意訴訟及其法律規制》，載《中國人民大學學報》2012年第4期。對于惡意訴訟這一侵權行為的規制，在美國存有程序法、專利法以及反壟斷法“三位一體”的防控機制。其內容為：第一，程序法方面，美國在民事訴訟中設置有證據開示程序（discovery），在此程序中，當人事或代表民事案件當事人的律師，通過詢問證人、審查物證等方法，了解對方當事人案件事實和收集對己方有利的證據材料。⑤湯維建著：《外國民事訴訟法學研究》，中國人民大學出版社 2007年版，第15頁。通過審前證據開示程序，法院發現專利權人在起訴前并沒有經過合理的探尋（reasonable inquiry），而僅僅是因為懷疑被告侵權就貿然起訴，聯邦巡回法院已確認這樣的行為違反《聯邦民事訴訟程序規則》第11條（b）項⑥《聯邦民事訴訟程序》第11條（b）項的主要規定是，要求訴訟當事人提交法院的文書不得有不適當的目的，例如造成法院的困擾，使得訴訟被拖延或者是增加非必要的訴訟費用；以及訴訟的主張、答辯或其他法律主張應是受既存的法律核準者。的規定。第二，專利法方面，美國《專利法》雖然沒有直接關于規制專利惡意訴訟的內容，但是在1952年制定新《專利法》時，國會在第271條第4款中從正面規定了三種不屬于專利權濫用的行為，其中之一就是：提起侵權或幫助侵權之訴實施自己的專利權。這表明，只要專利權人是善意行為，可以針對他人提起侵權或幫助侵權之訴，而不必擔憂非法壓制競爭。①李明德著：《美國知識產權法（第二版）》，法律出版社 2014年版，第125頁。而從反面來解釋這一條款的內容，該條款實際上對專利權人濫用專利權提起專利惡意訴訟的行為作出了規制依據，即被控侵權人可以以專利權濫用作為專利權人侵權指控的抗辯。第三，反壟斷法方面，Noerr-Pennington原則是由美國聯邦最高法院在Eastern Railroads President’s Conf. v. Noerr Motor Freight一案中確立的反壟斷法的一大原則。根據Noerr-Pennington原則，通常致力于影響政府權力執行的行為，即便目的僅是為了獲得反競爭的利益，仍不應使其承擔反壟斷法的責任。美國反壟斷法之所以設立該原則，主要原因在于美國將請愿權和訴權視為高于自由競爭權，因此列入到法律優先保護的對象。然而，Noerr-Pennington也并非絕對，其存在著“假象”（sham）的豁免例外。作為假象例外的一大類型就是偽飾訴訟（sham litigation），即如果知識產權人提出一個沒有可訴理由的訴訟，并且這樣一個訴訟的目的主要就是為了阻礙市場上的競爭者，那么這一訴訟的原告就不能受到反壟斷法的豁免，有可能遭受反壟斷法的反訴。②［美］基斯·N·希爾頓著：《反壟斷法：經濟學原理和普通法演進》， 趙玲譯，北京大學出版社 2009年版，第300頁。需要注意的是，對于偽飾訴訟的認定，并非表示該訴訟必然就是非法的，而僅僅是表示不能適用Noerr-Pennington的豁免，反壟斷法訴訟的控方仍然要盡義務證明被告有違反反壟斷法的其他內容，如擁有市場支配地位等。美國立法對于惡意訴訟的“三位一體”的規制模式，可以說很好地與專利惡意訴訟可能帶來的司法資源、相對人合法利益以及市場競爭秩序三個方面危害的防控相契合，特別是專利法與反壟斷法的相互銜接和配合，通過對不同類型或層級的專利惡意訴訟進行規制，直接加大了專利權人的違法成本，從而可以有效減少專利惡意訴訟的數量。

日本對于惡意訴訟的規制具有與其他國家相區別的特點。根據日本最高院的判例，即便是通過詐騙取得的判決也具有既判力，因此對于惡意訴訟，被害人可以不通過再審程序，而以直接提起損害賠償之訴的方式進行救濟。被害人提起損害賠償之訴的理由，可以是訴訟過程中當事人損害他人合法權利，抑或是對于專利權等權利無效或者競業者的行為沒有侵害專利權等權利的情況之下，權利人仍然向競業者的交易對象進行專利權等權利侵害的警告行為主張，屬于日本《不正當競爭防止法》規定的虛假事實等行為詐騙法院。③［日］田村善之著：《日本現代知識產權法理論》，李揚等譯，法律出版社 2010年版，第44頁。即使是權利受到實際侵害的情況下，根據日本《民事訴訟法》的“禁止私力救濟原則”，權利人也應當始終依靠司法程序來尋求救濟，如果通過審判外的告知、警告來行使權利造成損害的，應當承擔賠償責任。④［日］田村善之著：《日本現代知識產權法理論》，李揚等譯，法律出版社 2010年版，第62頁。此外，日本2008年最新修改的日本《專利法》對專利權人等的權利行使進行了限制，其第104條第3款規定，“在專利權或獨占實施權的侵權訴訟中，其專利如果應依專利無效審判被認定無效的，專利權人或獨占實施權人不能向對方行使權利。如果認定前款規定的攻擊或防御方法是以不當拖延審理的目的提出的，法院可以依申請或職權作出駁回的決定。”⑤日本國會制定：《日本專利法（第二版）》，杜穎譯，經濟科學出版社2009年版，第37頁。通過此條款對專利權人權利行使的限制，也可以對專利惡意訴訟的發生起到一定的遏制作用。從日本規制專利惡意訴訟的立法來看，程序法對于專利權人準備提起惡意訴訟的發警告函等行為能夠起到一定的規制作用，但是對于進入訴訟程序的惡意訴訟規制立法仍處于空白。此外，日本《專利法》中關于惡意訴訟的規制也是從專利權人正當行使權利的角度進行正面的闡發，而對于專利權人惡意訴訟行為可能遭致的懲罰，立法并沒有明確規定，因此對于專利惡意訴訟的規制作用也是有限的。

四、我國規制專利惡意訴訟的法律構建

通過各國對于專利惡意訴訟的法律規制經驗來看，基于專利惡意訴訟問題的復雜性，需要構筑多向度、多層次的立法防控機制，方能達到有效規制的目的。具而言之，本文認為，基于目前我國現有的制度資源和框架，可從以下幾個方面構筑我國的專利惡意訴訟的法律規制體系：

第一，程序法方面。專利惡意訴訟從本質來說是一種對于訴權的濫用行為，因此各國通常首先在程序法框架內對其進行規制。我國現有的程序法中同樣存在著對于惡意訴訟進行規制的制度資源。我國于2013年最新修訂的《民事訴訟法》中，新增了民事訴訟的誠實信用原則，并且還規定了當事人之間惡意串通，損害他人合法權益行為的法律責任。①我國《民事訴訟法》第112條規定：“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”2015年頒布的《解釋》中又對他人合法權益進行了解釋，將其擴充至案外人的合法權益、國家利益和社會公共利益。民事訴訟法的以上規定可以為惡意訴訟的規制提供一定的法律依據。此外，《人民法院訴訟收費辦法》對進行不正當行為的當事人也規定了費用方面的懲罰，從一定程度增加了違法行為的成本。②我國《人民法院訴訟收費辦法》第25條規定：“由于當事人不正當行為所支出費用的，不論事實不正當行為的當事人訴訟結果是否敗訴，都由該當事人承擔。”然而，以上我國程序法的內容雖然涉及到了對于惡意訴訟的規制，但是，從規制內容來看，僅僅只是涉及到雙方惡意串通，通過法院訴訟、調解書獲取不正當利益的情形，而對于狹義的專利惡意訴訟規制還存在制度的缺位；從規制力度來看，對于加害人僅涉及訴訟中費用支出的懲罰，而對于給訴訟相對人或者第三人的其他合法利益損失賠償問題沒有涉及。針對我國程序法存在的以上問題，在程序法中明確設置對于惡意訴訟全面、有效的阻卻和懲戒規范是當務之急。具體建議為：首先，建立惡意訴訟的阻卻程序。阻卻程序可以體現在庭審前和庭審進行中。庭審前，我國可以建立類似于美國程序法的證據開示程序，對當事人提起的訴訟進行初步核查，對于明顯缺乏依據的起訴，法官應予以駁回。③李丹寧、陳爽：《議我國知識產權惡意訴訟之法律規制》，載《學術論叢》2008年第12期。庭審中，雖然撤訴權是公民一項基本的訴訟權利，但是如果被認定為惡意訴訟，法官應不允許原告撤訴，并可依據相關法律對其進行處罰。其次，加大對于惡意訴訟的懲戒力度。一旦被認定為是惡意訴訟，可以對惡意訴訟行為人進行一定程度的懲罰，包括罰款、拘留等，情節嚴重的，還應讓其承擔刑事責任。

第二，民法方面。惡意訴訟是公民過錯地行使民事權利，造成他人合法利益的損害，構成民法意義上侵權之債。因此，對于惡意訴訟的認定以及規制還須回歸民法之中找尋制度依據。此外，民法對于惡意訴訟作出規定也可以為下位法的規制提供重要的理論“涵射”。目前我國《民法通則》原則性地規定了公民過錯損害他人利益或者集體利益的民事法律責任，④我國《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯損害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。”這一規定也是現實中法官判決專利惡意訴訟的重要法律依據。⑤在北京市二中院判決的北京明日公司訴維納爾公司損害賠償一案以及袁利中訴江蘇省揚中市通發氣動閥門執行器廠專利侵權案中，法官均有援引此條作為判決的法律依據。然而，《民法通則》關于惡意訴訟的規定僅僅是原則性的規定，過于抽象，對實際中法官判案的指導意義非常有限，也正因如此，導致了司法實踐中不同法院對于類似案件判決不一的現象。鑒于目前各國都將民法作為規制惡意訴訟的制度資源，并且在我國由王利明教授和梁慧星教授起草的兩個《中國民法典草案建議稿》中對惡意訴訟都有涉及，因此，建議將惡意訴訟作為侵權行為類型之一納入到我國未來的民法典侵權行為篇中，并將惡意訴訟界定為：所謂惡意訴訟，是指一方當事人缺乏事實和法律根據或雙方當事人共謀虛構法律關系和事實，向法院提起訴訟，并通過法院訴訟、調解等方式侵害他人或者社會公共利益的行為。

第三，專利法方面。專利惡意訴訟從權利的行使角度來說是對專利權的濫用，因此專利法往往也是規制專利惡意訴訟重要的制度資源。目前我國專利法對于專利權人的惡意訴訟行為給他人造成損失的情況，規定了專利權宣告無效對于判決、調解書不具有溯及力的例外。⑥我國《專利法》第47條第2款規定：“宣告專利權無效的決定，對在宣告專利權無效前人民法院作出并已執行的專利侵權的判決、調解書，已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定，以及已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同，不具有追溯力。但是因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。”對于判決、調解書發生效力后，專利權被宣告無效的情形，亦針對惡意訴訟專利權人規定了一定程度的懲罰措施。然而，從對于專利惡意訴訟規制的實際效用來看，專利法的作用仍比較有限，原因主要有以下兩點：首先，從規制范圍來看，此條規定對于訴訟過程中，甚至是訴訟提起前的專利權人的惡意行為，均存在規制的空白；其次，從規制的效力來看，并未明確給予專利惡意訴訟的受害人主動救濟的通道。在我國《專利法》第三次修改草案中，曾經有關于規制專利惡意訴訟的條款①《專利法第三次修改草案建議稿》第A10條2款規定：“專利權人明知其獲得專利權的技術或者設計屬于現有技術或現有設計，惡意指控他人侵犯其專利權并向人民法院起訴或者請求專利行政管理部門處理的，被控侵權人可以請求人民法院責令專利權人賠償由此給被控侵權人造成的損失。”，但是最終并未被采納，主要是立法者當時考慮到反賠制度只在英美法系國家普遍適用，并且我國法院法官的素質參差不齊，對于惡意訴訟的統一認定還存在一定的困難，因此，最后在《專利法》的修改案中將該條予以刪除處理。基于此，本文建議參照羅馬法“反判”制度的經驗，在我國專利法中建立惡意訴訟的反賠機制。具體建議為：首先，在我國專利法中建立專利權濫用原則，明確規定專利申請人、專利權人及其獨占被許可人不得濫用權利，損害他人的合法權益或公共利益。其次，在專利法中對專利權濫用原則作出具體的解釋，具體內容可為“專利申請權人、專利權人及其獨占被許可人，有下列非法壟斷技術，惡意支配市場，阻礙科技創新，妨害競爭秩序情形之一的，構成權利濫用”，然后將“就已經明知不符合授予專利權條件的專利，提起專利侵權指控直至訴訟”作為權利濫用的類型之一納入其中，并且規定有前款權利濫用行為，損害公共利益的，可由管理專利工作的部門責令停止行為，沒收違法所得，并處違法所得三倍以下的罰款；沒有違法所得的，可處五萬元以下罰款。同時損害他人合法權益的，受損害人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的而部門進行調解，調解不成的，受損人可以向人民法院提起訴訟。第三，在《專利法實施細則》中明確惡意專利權人的賠償范圍應包括律師費、訴訟費、差旅費、交通費、誤工費等，以擴大專利惡意訴訟提起人的賠償范圍。

第四，反壟斷法方面。專利權人通過專利惡意訴訟不僅會造成他人合法利益的損害，同時還有可能損及市場競爭秩序，觸發反壟斷法的“底線”，因此反壟斷法也可以為專利惡意訴訟的規制提供法律依據。目前我國《反壟斷法》對于知識產權的濫用規制僅存在原則性的規定②我國《反壟斷法》第55條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”，對于專利惡意訴訟的規制更是空白。然而，在現實中，專利權人將專利權作為工具進行惡意訴訟，從而起到打擊競爭對手，企圖消除競爭的方式在現實中并不鮮見。因此，應對我國《反壟斷法》中關于專利惡意訴訟的規范做作一步的細化和完善。參照他國立法經驗以及從專利惡意訴訟的本身固有屬性來看，可行的選擇是將專利惡意訴訟納入到濫用市場支配地位的壟斷行為類型之中。此外，由于專利權的獲得并不能直接判定為市場支配地位的占有。因此，在具體專利惡意訴訟的構成方面，除了上述的專利惡意訴訟構成要件外，還應明確專利權人具備市場支配地位的條件成就。

Patent malicious litigation is a new problem which frequently occurred in China judicial practice in recent years， and it becomes increasingly harmful. However， at present， there exist large understanding and theoretical differences in the academic and practice circle， and the legislation still does not make any respond. Therefore， it's urgently need to construct multi-level's legal system form civil procedural law， civil law， patent law and antitrust law on the basis of exploring and clarifying theoretical issues， referencing legislative experience of other countries and combining with China's legislative practice.

patent； malicious litigation； identifi cation； legal regulation

聶鑫，南京理工大學知識產權學院講師，博士

本文受中央高校基本科研業務費專項資金資助（No. 3095012102 ）。