新形勢下我國的知識產(chǎn)權司法政策

宋曉明

新形勢下我國的知識產(chǎn)權司法政策

宋曉明

內(nèi)容提要：當前我國知識產(chǎn)權保護面臨的國際國內(nèi)形勢發(fā)生了一些新的變化，司法需要有針對性地予以回應和調(diào)整，以更好地服務于我國的創(chuàng)新和發(fā)展。

司法政策 司法保護 比例原則

黨的十八大尤其是十八屆三中、四中全會以來，我國知識產(chǎn)權保護面臨的國際國內(nèi)形勢均有了一些新變化，呈現(xiàn)出一些新的階段性特征和發(fā)展態(tài)勢。知識產(chǎn)權法律制度具有較濃厚的公共政策色彩，在很大程度上是各國為促進本國的經(jīng)濟社會發(fā)展而采取的政策性手段。同時，由于知識產(chǎn)權既缺乏物權所具有的天然的物理邊界，又缺乏債權所具有的清晰的法律邊界，因而在保護范圍和保護強度方面，存在政策上的考慮和利益上的衡平，存在彈性的法律空間。我們的知識產(chǎn)權司法需要在立法決定的空間和彈性幅度內(nèi)，適應新特征和新態(tài)勢，根據(jù)知識產(chǎn)權法律及其他相關法律的基本精神、基本原則和基本政策，結合知識產(chǎn)權自身的特點和屬性，有針對性地予以回應和調(diào)整，以更好地服務于我國的創(chuàng)新和發(fā)展。

一、我國知識產(chǎn)權司法保護面臨的新形勢

（一）全面推進依法治國要求知識產(chǎn)權司法進一步提高公信力

黨的十八屆四中全會對全面推進依法治國作出了部署，強調(diào)堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現(xiàn)科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法，第一次提出促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，并對保障公正司法、提高司法公信力作出重要部署。這些重要部署標志著我國法治建設進入了新階段和新高度，司法工作在國家和社會生活中的地位、作用和影響更加凸顯。公正是法治的生命線。改革開放以來，我國知識產(chǎn)權司法保護事業(yè)取得了長足發(fā)展。尤其是加入世界貿(mào)易組織以來，在知識產(chǎn)權案件數(shù)量增多、新類型案件增多、重大疑難案件增多、案件處理難度加大的情況下，我國司法機關始終堅持嚴格、公正司法，依法保護知識產(chǎn)權，公正高效處理了各類知識產(chǎn)權案件。知識產(chǎn)權司法保護越來越得到社會各界和國內(nèi)外的信賴和肯定。人民法院受理的知識產(chǎn)權案件數(shù)量增長迅猛，大大高于同期其他民事案件的增長率。這既體現(xiàn)了我國經(jīng)濟發(fā)展和創(chuàng)新的活力，也體現(xiàn)了權利人對人民法院的信賴。知識產(chǎn)權司法需要在已有成績的基礎上，根據(jù)全面推進依法治國對知識產(chǎn)權審判提出的新課題，加強審判體系尤其是知識產(chǎn)權法院建設，推進以審判為中心的訴訟制度改革，探索建立更加合理高效的知識產(chǎn)權審判流程，進一步強化程序公正和實體公正，不斷提升社會大眾對知識產(chǎn)權司法的信任度，努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。

（二）實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略要求知識產(chǎn)權司法進一步在營造激勵創(chuàng)新的市場環(huán)境中發(fā)揮主導作用

新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)革命正在興起，全球科技創(chuàng)新呈現(xiàn)出新的發(fā)展態(tài)勢和特征，新技術替代舊技術、智能型技術替代勞動密集型技術的趨勢明顯。創(chuàng)新對激活需求的重要性顯著上升，對經(jīng)濟發(fā)展的引擎作用更加突出，新產(chǎn)品、新業(yè)態(tài)、新商業(yè)模式的重要性日益凸顯。因此，必須更加注重產(chǎn)權和知識產(chǎn)權保護，更加注重推動科技進步和全面創(chuàng)新，加快轉變經(jīng)濟發(fā)展方式。2015年3月，中共中央和國務院聯(lián)合發(fā)布《關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》，明確提出，“營造激勵創(chuàng)新的公平競爭環(huán)境”，“發(fā)揮市場競爭激勵創(chuàng)新的根本性作用，營造公平、開放、透明的市場環(huán)境”，并將“實行嚴格的知識產(chǎn)權保護制度”作為“營造激勵創(chuàng)新的公平競爭環(huán)境”的首要措施。知識產(chǎn)權是創(chuàng)新的結晶與體現(xiàn)，將嚴格保護知識產(chǎn)權作為營造激勵創(chuàng)新的市場環(huán)境的首要措施，可謂抓住了核心和關鍵。“實行嚴格的知識產(chǎn)權保護制度”不僅是重大政策考量，也是價值選擇，應給予高度關注。李克強總理深刻指出，“中國致力于建設對創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新者最具吸引力的國度，吸引力不僅來自巨大的市場需求，更來自完善的法制、規(guī)范的市場環(huán)境、包容的文化氛圍。保護知識產(chǎn)權就是保護創(chuàng)新的火種，保護公平競爭的市場秩序。”①李克強：《以創(chuàng)新實現(xiàn)共同發(fā)展包容發(fā)展——在第三屆“開放式創(chuàng)新”莫斯科國際創(chuàng)新發(fā)展論壇上的演講》，載《人民日報》2014年10月15日第2版。在市場環(huán)境下，司法是保護創(chuàng)新和知識產(chǎn)權的最有效、最根本、最權威的手段，是維護公平競爭市場秩序的樞紐環(huán)節(jié)。與此相適應，知識產(chǎn)權司法必須責無旁貸地發(fā)揮保護創(chuàng)新和維護公平競爭的主導作用，更加注重保護知識產(chǎn)權，更加注重推動大眾創(chuàng)業(yè)和萬眾創(chuàng)新，更加注重維護統(tǒng)一透明、有序規(guī)范、公平競爭、充滿活力的市場環(huán)境。

（三）建設知識產(chǎn)權強國要求知識產(chǎn)權司法進一步提高國際影響力

我國已經(jīng)是知識產(chǎn)權大國，我國知識產(chǎn)權主管部門受理的專利、商標申請量和授權量連續(xù)多年居世界第一②世界知識產(chǎn)權組織發(fā)布的《2012年世界知識產(chǎn)權指標》報告指出，2011年，中國國家知識產(chǎn)權局受理來自國內(nèi)外的發(fā)明專利申請52.6萬余件，超過美國的50.3萬余件，成為專利申請第一大國。；世界知識產(chǎn)權組織3月19日發(fā)表的最新報告顯示，2014年，中國企業(yè)在《專利合作條約》（PCT）框架下共提交了25539件專利申請，較2013年增長了18.7%，中國企業(yè)已成為世界知識產(chǎn)權組織專利申請大戶。其中中國華為公司成為2014年PCT專利最大數(shù)量的專利申請者，中興公司則位列第三。③劉棟：《中國企業(yè)已成為國際專利申請大戶》，載《人民日報》2015年3月20日第21版。我國法院受理的知識產(chǎn)權糾紛數(shù)量多年來也持續(xù)位居世界首位。上述事實表明，我國已經(jīng)成為名副其實的知識產(chǎn)權大國。與此同時，我國知識產(chǎn)權大而不強、多而不優(yōu)的矛盾比較突出，核心專利、知名品牌和版權精品相對缺少，企業(yè)在走出去的過程中受制于海外知識產(chǎn)權壁壘的現(xiàn)象屢見不鮮。為此，國務院《深入實施國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略行動計劃（2014—2020年）》提出，認真謀劃我國建設知識產(chǎn)權強國的發(fā)展路徑，努力建設知識產(chǎn)權強國。優(yōu)質(zhì)高效的知識產(chǎn)權司法是知識產(chǎn)權強國的關鍵指標和核心要素之一。幾乎每一個知識產(chǎn)權強國的司法體系都不僅能夠高效地解決糾紛，還能夠通過明晰法律和制定規(guī)則確保該國知識產(chǎn)權制度促進國家的創(chuàng)新發(fā)展，進而能夠參與和引領國際知識產(chǎn)權規(guī)則的形成。近年來，我國法院審理了一批處于國際糾紛解決前沿、在國內(nèi)外均有較高關注度的案件，通過妥善解決糾紛或者明確規(guī)則，獲得了國內(nèi)外的高度肯定，在國際上產(chǎn)生了重大影響，例如奇虎公司與騰訊公司不正當競爭與壟斷案、華為公司與IDC公司標準必要專利糾紛案、IPAD商標權屬糾紛案等。但是，與美歐等知識產(chǎn)權強國相比，我國法院在知識產(chǎn)權案件審理質(zhì)效方面還存在較大的提升空間，在知識產(chǎn)權國際治理規(guī)則形成方面發(fā)揮的作用還非常有限。對此，我們既要正確認識自己的方位，了解自己的長處和短處，增強自信和戰(zhàn)略定力，又要以建設知識產(chǎn)權強國作為目標追求，揚長補短，迎頭趕上。我們要在正確認定事實、妥當適用法律上進一步提高質(zhì)量和水平，通過大案要案的審理，進一步提高我國知識產(chǎn)權的國際影響力，努力實現(xiàn)從追隨者、跟隨者到參與者、推動者乃至引領者的轉變，力爭使我國法院成為當事人信賴的國際知識產(chǎn)權爭端解決“首選地”。當然，這需要一個漫長的過程，并面臨著來自發(fā)達國家司法系統(tǒng)的競爭。“每一個司法系統(tǒng)都是與全世界競爭的，必須確保我們的知識產(chǎn)權司法系統(tǒng)有效地實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新的目的，并力爭成為世界知識產(chǎn)權爭端的解決中心”。④美國聯(lián)邦巡回上訴法院前首席法官Randall R. Rader語。我國的知識產(chǎn)權司法任重道遠。

二、新形勢下知識產(chǎn)權司法保護的政策導向

與新形勢和新要求相適應，當前我國知識產(chǎn)權司法保護應以建設創(chuàng)新型國家和知識產(chǎn)權強國為目標，通過優(yōu)質(zhì)的知識產(chǎn)權司法服務，促進創(chuàng)新活力競相迸發(fā)，創(chuàng)新成果得到充分保護，創(chuàng)新價值得到更大實現(xiàn)，切實使知識產(chǎn)權制度成為激勵創(chuàng)新的基本保障。為此，在司法政策導向上有必要強調(diào)如下幾點：

（一）更加堅定不移地加強知識產(chǎn)權保護

創(chuàng)新是引領發(fā)展的第一動力，是人類發(fā)展進步的不息引擎。越是進入經(jīng)濟發(fā)展新常態(tài)，越是實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，越要加強知識產(chǎn)權司法保護，真正使創(chuàng)新成為經(jīng)濟發(fā)展新引擎。創(chuàng)新經(jīng)濟學認為，“知識越接近前沿，其復雜性、不確定性越高，就要求企業(yè)付出更大的努力，投入更多的資源增加研發(fā)支出，獲得更多的信息以及超過國家專長的知識基礎”。⑤［英］拉杰什·納如拉：《全球化與技術：相互依賴、創(chuàng)新系統(tǒng)與產(chǎn)業(yè)政策》，冷民、何希志譯，知識產(chǎn)權出版社2011年6月版，中文版前言，第vii-viii頁。要保證企業(yè)和個人在復雜和不確定的創(chuàng)新以及知識生產(chǎn)過程中勇于探索、大膽投入，必須保證其創(chuàng)新成果能夠得到充分保護，使其能夠從創(chuàng)造性勞動中獲得應有的收益。知識產(chǎn)權是創(chuàng)新過程的終端產(chǎn)品之一，是創(chuàng)新成果的法律認可形式。在經(jīng)濟發(fā)展進入新常態(tài)，創(chuàng)新和經(jīng)濟向中高端躍升的背景下，作為國家競爭力的戰(zhàn)略資源和經(jīng)濟轉型的重要依托，知識產(chǎn)權已經(jīng)從全球經(jīng)濟體系的外圍邁向中心。要實現(xiàn)創(chuàng)新者強，領先者勝，必須更加堅定不移地加強知識產(chǎn)權保護，“實行嚴格的知識產(chǎn)權保護制度”；還要認識到，近年來我國的創(chuàng)新能力和研發(fā)投入逐年提高，國內(nèi)創(chuàng)新者對于知識產(chǎn)權保護的內(nèi)在需求更加強烈。在世界知識產(chǎn)權組織聯(lián)合美國康奈爾大學和歐洲管理學院共同發(fā)布的“全球創(chuàng)新指數(shù)”2014年排行榜上，中國位居第29名，排到了意大利和葡萄牙等歐洲發(fā)達國家的前面。⑥朱天：《中國創(chuàng)新不足嗎？》，載英國《金融時報》中文網(wǎng)，2014年12月22日。德國《經(jīng)濟新聞報》則指出，中國2014年研究和開發(fā)的投入將首次超越歐盟28個成員國的總和。5年后，中國還有望超越目前處于領導地位的科技大國美國。“中國復制歐洲和美國技術的時代終于結束了”。⑦［德］米謝艾爾·梅爾：《中國研發(fā)超越歐洲》，青木譯，轉引自《環(huán)球網(wǎng)》2014年11月17日。無論這種說法的客觀性和可靠性如何，它至少表明，中國將成為當前和今后加強知識產(chǎn)權保護的更大受益者。與此同時，加強知識產(chǎn)權保護已經(jīng)成為我國主導性的社會共識。從中央經(jīng)濟工作會議提出的“更加注重產(chǎn)權和知識產(chǎn)權保護”，到中共中央和國務院《關于深化體制機制改革加快實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的若干意見》提出的“實行嚴格的知識產(chǎn)權保護制度”，表明我國從中央到地方、從政府到民間，對于加強知識產(chǎn)權保護已經(jīng)形成廣泛的、主導性的共識。知識產(chǎn)權司法必須關注和回應上述新需求、期待和共識，切實采取有效措施加強知識產(chǎn)權保護。對此，我們必須更加旗幟鮮明和堅定不移。

當然，加強知識產(chǎn)權保護，有其恰當?shù)膶崿F(xiàn)方式和手段，不是無原則地盲目提高保護。加強保護，首先要切實保障知識產(chǎn)權法律體系的有效實施，嚴格司法、公正司法。對于法律明文規(guī)定構成侵權或者違反競爭法的行為，要準確定性，依法制止，決不允許法外施恩；對于依法不構成侵權或者不違反競爭法的行為，則應允許當事人自由利用和自由競爭，保障競爭活力，不得法外打擊。其次，要在法律允許的范圍內(nèi)積極采取有效措施，用足用好知識產(chǎn)權法律空間，加大司法懲處力度和降低維權成本，大幅提高侵權代價，切實實現(xiàn)加強保護的效果。第三，在行使司法裁量權時，應以有利于加強保護、有利于激勵創(chuàng)新、有利于維護公平競爭為出發(fā)點，做出恰當選擇。

（二）更加注重發(fā)揮知識產(chǎn)權司法保護的主導作用

全面推進依法治國要求司法成為知識產(chǎn)權保護的“壓艙石”，要求司法發(fā)揮其長效機制的特點和優(yōu)勢，更加積極能動地推進我國知識產(chǎn)權保護制度的完善和保護質(zhì)效的提升。2014年，根據(jù)全國人大常委會的決定，我國在北京、上海、廣州設立了三個知識產(chǎn)權法院，這是我國知識產(chǎn)權審判體系建設的重要里程碑。專門化的知識產(chǎn)權法院將在發(fā)揮司法保護主導作用方面承擔更大責任。進一步發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權的主導作用，可以從如下方面著手：一是發(fā)揮司法保護穩(wěn)定長效的機制優(yōu)勢。司法具有中立性、穩(wěn)定性、可預期性和長效性的特點，其由當事人自主發(fā)動，有著嚴謹規(guī)范平等的訴訟程序機制，很好地契合了知識產(chǎn)權的市場屬性和競爭屬性，對于依法保護知識產(chǎn)權，實現(xiàn)權利人與社會公眾利益的平衡有著不可替代的作用和價值。司法的這種穩(wěn)定長效的機制優(yōu)勢，可以很好地避免行政保護因其單方性、主動性可能形成的執(zhí)法弊端。只有充分發(fā)揮司法保護穩(wěn)定長效的優(yōu)勢，才能真正營造公平、開放、透明的市場環(huán)境，切實發(fā)揮市場競爭激勵創(chuàng)新的根本性作用。二是發(fā)揮司法保護規(guī)則引導的機制優(yōu)勢。司法保護不僅能夠解決糾紛，還能夠基于裁判文書的公開性和說理性，明確法律標準和闡明法律界限。這些規(guī)則既能夠規(guī)范當事人和社會公眾的行為，又能夠?qū)τ嘘P行政執(zhí)法的執(zhí)法行為提供指引。充分發(fā)揮司法保護的規(guī)則引導優(yōu)勢，才能切實提高知識產(chǎn)權保護的可預期性。三是發(fā)揮司法保護終局權威的機制優(yōu)勢。作為維護社會公平正義的最后一道防線，司法的核心價值之一是終局性和權威性。要充分利用司法保護終局權威的制度優(yōu)勢，既注重糾紛的徹底解決，又注重對行政機關執(zhí)法行為的司法監(jiān)督，促進提高行政執(zhí)法效能和執(zhí)法水平。四是發(fā)揮司法保護國際通行的機制優(yōu)勢。司法保護是國際通行的保護知識產(chǎn)權的主導性機制，更易得到國際社會接受和認可，更易提升我國知識產(chǎn)權保護的國際影響力和權威性。要充分利用司法保護國際通行的優(yōu)勢，更加注重全球視野和國際眼光，既高度重視國際主流和通行做法，又敢于、善于根據(jù)我國國情和實際創(chuàng)造中國經(jīng)驗和中國模式，參與甚至主導國際知識產(chǎn)權治理規(guī)則的形成。

（三）更加深入貫徹知識產(chǎn)權保護的比例原則

比例原則出現(xiàn)于19世紀的德國，⑧參見陳新民著：《德國公法學基礎理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，第376頁。后來被日本、法國、葡萄牙、西班牙、荷蘭等大陸法系國家所借鑒，幾乎成為大陸法系法律制度的基本原則之一。隨著世界貿(mào)易組織爭端實踐的發(fā)展，比例原則也被認為是“關稅與貿(mào)易總協(xié)定的一項基本原則”。⑨［德］彼德斯曼著：《國際經(jīng)濟法的憲法功能與憲法問題》，何志鵬等譯，高等教育出版社2004年版，第309、525頁。在《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》（TRIPS）中，比例原則也有直接體現(xiàn)。⑩參見《TRIPS協(xié)定》第46條的規(guī)定。比例原則有三個子原則：一是適當性（相適性）原則，指所采取的手段必須能夠?qū)崿F(xiàn)目標，或至少有助于目標的實現(xiàn)。二是必要性原則，又稱最小侵害原則，是指如果有多種選擇手段都可以有助于實現(xiàn)目標，則應盡可能擇取具有較小侵害性的手段。必要性原則以“相同有效性（或更有效性）”和“最少侵害性”為要素。三是狹義比例原則，又稱均衡原則，是指實現(xiàn)目標所采用的手段所造成的損害與社會獲得的利益之間應當均衡，手段不得與所追求目的不成比例，即要考察此手段所造成的損害是否過分高于所要實現(xiàn)的目標價值。如果實現(xiàn)目標的手段造成的損害超過了社會所得的目標價值，該手段就是不合法的。知識產(chǎn)權保護的比例原則主要是指，根據(jù)適當性原則和均衡性原則的要求，基于知識產(chǎn)權保護激勵創(chuàng)新的目的，知識產(chǎn)權的保護范圍和強度應與特定知識產(chǎn)權的創(chuàng)新和貢獻程度相適應。①有論者將知識產(chǎn)權領域的比例原則定義為知識產(chǎn)權的尺度和范圍應予其所覆蓋的勞動成果的價值和重要性成比例。See Robert P. Mergers, ‘Justifying Intellectual Property”, Harvard University Press, 2011, p150.只有使保護范圍強度與創(chuàng)新貢獻相適應、相匹配，才能真正激勵創(chuàng)新、鼓勵創(chuàng)造。如果二者不相匹配，要么會因保護過度形成對后續(xù)創(chuàng)新的妨礙，要么會因保護不足形成對創(chuàng)新活力的抑制。兩種情況均會造成社會創(chuàng)新無法達到最佳水平。貫徹比例原則，有助于正確處理好保護權利人利益與促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展和社會公共利益之間的關系。

貫徹知識產(chǎn)權保護的比例原則，在專利權領域，要求根據(jù)專利權等科技成果類知識產(chǎn)權的創(chuàng)新程度，合理確定保護范圍和保護強度，實現(xiàn)科技成果類知識產(chǎn)權保護范圍和強度與其創(chuàng)新高度以及貢獻程度相適應。要使真正具有創(chuàng)新性的科技成果獲得恰如其分的保護，既要避免創(chuàng)新和貢獻程度高的知識產(chǎn)權所受保護不足，影響市場創(chuàng)新動力，又要避免創(chuàng)新和貢獻程度較低的知識產(chǎn)權獲得過高保護，形成不必要的市場障礙。發(fā)明和實用新型專利權保護范圍的確定，要與其相對于現(xiàn)有技術的創(chuàng)造性程度和撰寫質(zhì)量相協(xié)調(diào)；外觀設計專利權的保護，既要立足于整體視覺形象的相同或者近似，又要以創(chuàng)新性的區(qū)別設計特征為基礎。例如，在“柏萬青防電磁污染服”實用新型專利侵權案中①參見最高人民法院（2012）民申字第1544號民事裁定。，根據(jù)該專利的創(chuàng)新程度和撰寫質(zhì)量，最高人民法院確定了“不保護不應保護或者無法保護的專利權”的原則。該案中，權利要求的技術特征是：A.一種防電磁污染服，包括上裝和下裝；B.服裝的面料里設有起屏蔽作用的金屬網(wǎng)或膜；C.起屏蔽作用的金屬網(wǎng)或膜由導磁率高而無剩磁的金屬細絲或者金屬粉末構成。對于何為“導磁率高”，該案專利說明書、該領域的公知常識以及相關現(xiàn)有技術等均無定義，該專利保護范圍明顯不清楚，創(chuàng)造性和撰寫質(zhì)量均較低。最高人民法院指出，對于保護范圍明顯不清楚的專利權，不應提供保護。在著作權領域，要根據(jù)不同作品類型的特點和我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求，合理確定獨創(chuàng)性尺度，努力實現(xiàn)作品保護范圍和強度與其獨創(chuàng)性范圍和尺度相適應。在商業(yè)標識領域，要妥善運用商標近似、商品類似、混淆、不正當手段等彈性因素，使商標權保護的強度與商標的顯著性、知名度等相適應。例如，“長城”與“嘉峪長城”商標侵權案②參見最高人民法院（2005）民三終字第5號民事判決。和“紅河”與“紅河紅”商標侵權案③參見最高人民法院（2008）民提字第52號民事判決。典型地體現(xiàn)了商標保護的比例原則。在前一案件中，最高人民法院認定“長城”與“嘉峪長城”商標構成近似并判決侵權成立；在后一案件中，則認定“紅河”與“紅河紅”商標不構成近似。兩個案件的裁判結果之所以不同，主要原因在于案件中商標知名度和顯著性的差異。“長城”商標案中，權利人的“長城牌”商標經(jīng)過長期使用產(chǎn)生了很高的知名度，對于消費者而言，其顯著性和知名度遠高于被訴侵權人使用的“嘉峪長城”商標。由于“長城”商標的極高知名度和較高的顯著性，相關公眾看到被訴侵權人在相同商品上使用的含有長城文字的商標時，很容易將兩者聯(lián)系起來，對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為兩者之間存在特定的聯(lián)系。在“紅河”商標案件中，情況則恰好相反，權利人的“紅河”商標從未在啤酒類商品上進行過實際使用，且“紅河”本身是云南省內(nèi)知名河流的名稱，其顯著性和知名度均較低，而被訴侵權人使用的“紅河紅”商標經(jīng)過較長時間的使用，在當?shù)匾呀?jīng)具有相當?shù)闹龋纬闪俗约邯毩⒌南M群體，相關公眾對于兩個商標不易發(fā)生混淆或者誤認。正是由于商標知名度和顯著性方面的巨大差異，造成了兩個案件截然不同的結果。這種結果很好地體現(xiàn)了商標權保護強度與知名度、顯著性相適應的比例原則，有力地激勵了經(jīng)營者的誠信經(jīng)營和善意市場投入，也有力地維護了公平競爭的市場秩序。

在知識產(chǎn)權司法保護領域貫徹比例原則，還應注意根據(jù)侵權人的性質(zhì)、作用和主觀惡性程度，區(qū)分不同情況，恰如其分地給予保護和確定賠償。對于生產(chǎn)商、制造商等侵權源頭領域的侵權行為，要加大打擊力度，根據(jù)被侵害的知識產(chǎn)權的市場價值以及對于侵權行為人營利的貢獻度，提高賠償數(shù)額，對惡意侵權，探索實施懲罰性賠償；對于銷售商、網(wǎng)吧經(jīng)營者、終端使用者，則要依據(jù)其具體情節(jié)合理確定其是否應承擔侵權責任及所應承擔的賠償數(shù)額；對于一些因客觀原因?qū)е碌臋嗬麤_突案件，則需要充分考慮權利沖突的歷史成因、被告的主觀過錯程度、使用現(xiàn)狀等因素，根據(jù)“歷史、公平和現(xiàn)實”的處理原則，公平合理地解決糾紛，不簡單地認定構成商標侵權或者不正當競爭。

（四）更加注意精準發(fā)力和定向施策

經(jīng)過三十多年的實踐探索和國內(nèi)外各種考驗的洗禮，我國在知識產(chǎn)權司法保護方面既形成了自己的獨特制度、獲得了有益經(jīng)驗，又日益顯露出缺陷與不足。知識產(chǎn)權司法要進一步提高公信力、國際影響力，發(fā)揮保護知識產(chǎn)權的主導作用，需要抓住影響和制約知識產(chǎn)權司法發(fā)展的關鍵領域和薄弱環(huán)節(jié)，精準發(fā)力和定向施策，盡快予以加強和改善。一是要加強我國經(jīng)濟發(fā)展階段性所形成的特殊知識產(chǎn)權問題的研究和解決。例如商標定牌加工問題，該問題具有階段性，其是在我國企業(yè)整體創(chuàng)新能力較弱、處于全球經(jīng)濟貿(mào)易價值鏈的中低端、對外加工貿(mào)易比重較大的情況下所形成的特殊法律問題。隨著我國從全球經(jīng)濟貿(mào)易價值鏈的低端向高端躍遷，這一現(xiàn)象和問題將最終得到緩解。在這個過程中，司法要考慮我國經(jīng)濟發(fā)展的階段性、定牌加工的法律特征（例如，加工商品上貼附的商標在國內(nèi)市場上通常沒有發(fā)揮識別功能）等因素，穩(wěn)妥地加以解決，不能超越現(xiàn)實和急躁冒進。二是要加強具有中國特色的知識產(chǎn)權領域的保護，維護我國國家利益。例如，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、計算機中文字庫、中華老字號等的保護問題，這是我國具有濃厚歷史傳統(tǒng)的智力成果與現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度交織而形成的特殊法律問題。要根據(jù)我國的歷史、國情和產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求，獨立思考和判斷，弄清成果價值和我國的產(chǎn)業(yè)利益所在，依法合理地運用現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度予以保護。凡是能夠納入現(xiàn)有知識產(chǎn)權框架、具有保護需求且符合我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要的，均可按照其所屬或者最相類似的權利類型給予保護。三是要加強對職務發(fā)明、技術合同、計算機軟件侵權、商業(yè)秘密保護等對創(chuàng)新有重大影響的關鍵環(huán)節(jié)和領域的重視和研究，從有利于保障創(chuàng)新資源的市場優(yōu)化配置、有利于維護創(chuàng)新機制的健康運行的角度分析和考慮問題，有針對性地采取相關司法措施。

三、新形勢下知識產(chǎn)權司法保護的著力點

新形勢下加強知識產(chǎn)權保護，既要整體推進，更要重點突破，以點帶面，以達事半功倍之效。當前，需要抓好以下幾個重要著力點：

（一）發(fā)揮知識產(chǎn)權法院的功能作用

知識產(chǎn)權法院成立后，其擔負著多項重要職責。知識產(chǎn)權法院不僅是保護知識產(chǎn)權和激勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的實踐者，是知識產(chǎn)權司法保護主導作用的引領者，是深化司法體制改革的先行者和探索者，還是知識產(chǎn)權司法公信力的標桿和排頭兵。由于三地知識產(chǎn)權法院將合計審理超出全國技術類知識產(chǎn)權案件總數(shù)一半左右的案件，其運轉效能及其司法保護效果如何，直接決定著我國知識產(chǎn)權保護的總體效果。正因為其特殊的重要地位和作用，知識產(chǎn)權法院在成立之初便引發(fā)了國內(nèi)外的高度關注，黨和人民對其寄予厚望，充滿期待。當前，知識產(chǎn)權法院要重點做好以下工作：一是要從社會反映最強烈、人民群眾最期待的地方入手，大力提升知識產(chǎn)權司法保護質(zhì)量與效率，發(fā)揮示范作用，積極為司法審判探索新規(guī)則和新方法。加強司法實踐中前沿性問題的調(diào)查研究，探索解決方案，促進形成共識；在民事行政交叉的案件審理中探索適度審查知識產(chǎn)權的效力問題，嘗試對明顯具有無效理由的特定知識產(chǎn)權不予保護，逐步積累經(jīng)驗；探索用足用好法律手段，切實加大賠償力度。二要在發(fā)揮司法保護主導作用方面積極作為，充分利用其審判資源優(yōu)勢和制度優(yōu)勢。知識產(chǎn)權法院集中了一批優(yōu)秀的法官，專門審理知識產(chǎn)權案件，集中審理技術類案件，配備輔助查明技術事實的專門人員——技術調(diào)查官。這是知識產(chǎn)權法院特有的人員優(yōu)勢和制度優(yōu)勢。知識產(chǎn)權法院要充分利用這些優(yōu)勢，下大力氣探索和研究技術類案件的審判規(guī)律和更合理化的訴訟規(guī)則，統(tǒng)一技術類案件司法裁判標準和裁量尺度，縮短審理周期，提高審理效率；在加大對知識產(chǎn)權授權確權行政行為司法審查深度和力度上先行先試，促進行政爭議的實質(zhì)性解決；在探索有效率的技術事實查明機制方面加大力度，努力構建具有中國特色、符合技術類案件審理規(guī)律的技術調(diào)查官制度。三要在深化司法體制改革方面勇于擔當，全面落實各項司法改革措施，努力做司法改革的先行者，發(fā)揮改革試驗田作用。按照精簡原則，從嚴控制內(nèi)設機構，實行法官、司法輔助人員和司法行政人員分類管理制度；探索實行法官員額制度，合理科學核定法官員額和工作量，合理配置輔助人員，提升法官工作積極性和尊榮感；積極推動建立以審判為中心的訴訟制度，以法官為主體的裁判機制，實現(xiàn)由審理者裁判，由裁判者負責；探索完善符合知識產(chǎn)權案件審理規(guī)律的證據(jù)規(guī)則，提高證據(jù)審查認定和查明客觀事實的能力，提升事實認定質(zhì)量和初次裁判正確率。

（二）加大損害賠償力度

全國人大常委會去年對專利法執(zhí)法情況進行了檢查，其檢查報告在充分肯定各級法院專利審判成就的同時，也指出了一些比較嚴重的不足和問題，包括專利維權存在“時間長、舉證難、成本高、賠償?shù)汀薄ⅰ摆A了官司、丟了市場”等問題。專利行政主管機關也把上述問題作為第四次專利法修改所著重解決的問題之一。從實踐中看，確有相當比例的知識產(chǎn)權權利人對法院判決的賠償數(shù)額有著較強烈的負面評價，對此，我們必須予以高度重視和認真總結。必須加大損害賠償力度，確保損害賠償數(shù)額與知識產(chǎn)權的市場價值相契合。市場是知識產(chǎn)權價值的最佳判斷者，知識產(chǎn)權的價值只有在市場中才能得到充分實現(xiàn)。當知識產(chǎn)權價值的市場實現(xiàn)過程因侵權行為發(fā)生阻礙，侵權損害賠償必須充分反映和實現(xiàn)該知識產(chǎn)權的真實市場價值。任何低于知識產(chǎn)權市場價值的損害賠償，不僅會使侵權人獲得不正當?shù)睦妫鼤乐赜绊懼R產(chǎn)權司法的權威。為此，一要促進形成符合市場規(guī)律和滿足權利保護要求的損害賠償計算機制，積極運用市場假定法、可比價格法、行業(yè)平均法等經(jīng)濟分析方法，提高損害賠償計算的科學性和合理性。二要強化裁量性賠償方法的適用，提倡在一定事實和證據(jù)的基礎上，根據(jù)案情運用裁量權酌定公平合理的賠償數(shù)額。這是一種根據(jù)損失或者獲利確定損害賠償數(shù)額的方法，不是法定賠償，不受法定賠償限額的限制。特別是，當有證據(jù)證明權利人的實際損失或者侵權人的違法所得超過法定賠償?shù)淖罡呦揞~時，要積極采用裁定性賠償方法提高損害賠償數(shù)額。三要強化舉證妨礙制度的運用，權利人能夠證明被訴侵權人的行為構成侵權并應承擔賠償責任，而被訴侵權人持有關于侵權行為的賬簿、資料等材料，無正當理由拒不提供或者提供虛假材料的，可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。四要根據(jù)商標法關于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，探索和規(guī)范懲罰性賠償?shù)臉藴屎统叨龋瑘詻Q遏制惡意侵權行為。在商標法引入懲罰性賠償后，我國正在修訂中的《著作權法》、《專利法》也在研究引入該制度。可以預期的是，懲罰性賠償制度將作為一項基本制度引入我國知識產(chǎn)權保護領域。對此，我們需要提早研究部署，及時出臺相關適用標準。

（三）強化臨時措施保護

行為保全制度具有迅速制止涉嫌侵權行為的制度功能，能夠?qū)ι嫦忧謾嘈袨槿诵纬捎辛φ饝兀偈蛊渲鲃又\求糾紛的解決，有利于正常權利狀態(tài)的恢復、司法資源的節(jié)省和訴訟效率的提高。要積極合理發(fā)揮行為保全的制度效能，妥當有效地采取知識產(chǎn)權行為保全措施，依法滿足權利人迅速保護權利的正當需求，提高知識產(chǎn)權司法救濟的及時性、便利性和有效性。對于符合行為保全條件的，要及時采取行為保全措施。要積極探索建立商業(yè)秘密臨時保護措施制度，要根據(jù)商業(yè)秘密臨時保護中的特殊性，調(diào)整和完善臨時措施的條件要求和運作程序。員工離職后持有其在原單位工作時獲得的商業(yè)秘密載體，有證據(jù)證明其有不當披露或者使用該商業(yè)秘密的可能性，使原單位的商業(yè)秘密處于被侵害的現(xiàn)實危險之中的，可以根據(jù)案件具體情況采取臨時保護措施。最高人民法院正在制定關于知識產(chǎn)權行為保全制度的司法解釋，并力爭在年內(nèi)出臺。

（四）規(guī)范網(wǎng)絡競爭秩序

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是我國經(jīng)濟重要的新的增長點。隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略的實施，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟對我國經(jīng)濟的拉動作用將更加明顯。當前，網(wǎng)絡領域競爭極為激烈，競爭秩序亟待規(guī)制，對整個知識產(chǎn)權司法保護領域均帶來了特殊挑戰(zhàn)。在技術和商業(yè)模式發(fā)展日新月異的情況下，法律往往難以及時因應這種變化，司法不可避免地被推到政策制定和規(guī)則確立的前沿領域。去年，最高人民法院審理了“3Q”大戰(zhàn)中最為引人注目的兩個案件，明確了互聯(lián)網(wǎng)領域特定不正當競爭行為的判斷標準和壟斷行為的分析思路與方法。加強網(wǎng)絡領域競爭秩序的規(guī)制，一是要明確和細化網(wǎng)絡不正當競爭行為的判斷標準。對于互聯(lián)網(wǎng)領域出現(xiàn)的法無明文規(guī)定的新型競爭行為的正當性判斷，要綜合運用道德評價、效能競爭、比例原則、競爭影響評估等方法，從多個角度進行評價，提高評價標準的客觀性，防止陷入簡單主觀的道德評價。二是要充分考慮互聯(lián)網(wǎng)領域競爭的特點，適當調(diào)整傳統(tǒng)領域壟斷行為分析的思路和方法，避免機械套用。互聯(lián)網(wǎng)領域的競爭具有注意力競爭、平臺競爭、零價競爭、創(chuàng)新競爭、跨界競爭、動態(tài)競爭等特點，與傳統(tǒng)領域的競爭具有較多差異。在傳統(tǒng)領域中廣為適用的壟斷行為分析思路和方法并不能直接套用到互聯(lián)網(wǎng)領域，需要根據(jù)網(wǎng)絡競爭的特點進行有針對性的調(diào)整和創(chuàng)新。三是要堅持效果導向，靈活運用法律判斷和經(jīng)濟分析，提高壟斷行為認定的準確性。壟斷行為的分析判斷往往需要借助于經(jīng)濟分析，但是行為的定性最終屬于法律判斷。既要合理運用經(jīng)濟分析的結果，更要抓住壟斷行為對競爭具有實際或者潛在的消極影響這一行為本質(zhì)，才能對壟斷行為的認定獲得更符合現(xiàn)實、更合理、更準確的結論。

Facing the changing of international and domestic situation， the judicial policy of intellectual property protection should adjust and response to the changes accordingly， so as to better serve the innovation and development of our country.

judicial policy； judicial protection； the principle of proportionality

宋曉明，最高人民法院審判委員會委員、知識產(chǎn)權審判庭庭長