股東派生訴訟中公司訴訟地位之確定

謝 婧

（中共重慶市南岸區委黨校 重慶 401336）

一、問題的提出

股東派生訴訟是指“當公司的合法權益受到不法侵害而公司怠于起訴時，公司的股東以自己的名義提起訴訟，但判決所獲利益歸屬于公司的一種訴訟形態”。我國雖以立法形式確立了股東派生訴訟，但該立法條文僅就原被告資格予以限制性規定，并未涉及公司在股東代表訴訟中的程序地位。那么，公司是否為股東派生訴訟中當事人之一？ 如果是訴訟當事人，公司處于何種訴訟地位？

關于公司訴訟地位的理論研究，民事訴訟法學者多從民事訴訟理論的角度對公司訴訟地位進行理論探討，公司法學者則主要從公司治理原則、公司組織結構等方面對公司訴訟地位作簡略討論。只有少數學者試圖從公司法和訴訟法的角度對此問題進行討論，但遺憾的是未能形成確定的結果。而公司訴訟地位本身是一個公司法與民訴法交叉的問題，公司訴訟地位與整個股東派生訴訟的訴訟制度框架、公司治理機制等制度理念密不可分。

關于公司訴訟地位的實踐操作，各地法院操作不一。在“北大法意中國司法案例數據庫2.0 版”和“最高人民法院裁判文書網”上，通過輸入“派生訴訟”和“代表訴訟”進行全文檢索，共收集到我國從2002 年至2014 年期間適用股東派生訴訟程序的一審判決、裁定、調解書共計70 例，其中，公司作為無獨立請求權第三人參加的52 例，公司作為被告的6 例，公司作為原告的2 例，公司未被列為當事人的10 例。為解決此爭議，各地法院也陸續出臺了相應的司法解釋征求意見稿，認為公司應當作為無獨立請求權第三人參加訴訟，但遺憾的是該批征求意見稿并未實際施行，是條件不成熟，還是不具有可行性，值得深思。

有鑒于此，在比較他國立法和實踐經驗的基礎上，反思我國立法缺失與問題所在。立足于我國現有的民事訴訟當事人制度，將公司地位置于股東派生訴訟所涉實體法律關系下，在類型化的訴訟中對公司訴訟地位予以定性，以明確公司的具體程序權利與義務。

二、公司參與股東派生訴訟的法理基礎

探討公司在股東派生訴訟中的地位時，首要面臨的問題即是公司是否作為股東派生訴訟的必要當事人。域外各國關于公司參加訴訟的立法模式主要有兩種：一種是以英美為代表的強制參加模式；另一種是德日為代表的自愿參加模式。關于我國股東派生訴訟中公司是否應當作為正當當事人參與訴訟，最高人民法院對此問題尚未形成定論。本文認為，任何的制度選擇都必須立足于本國的基本國情，我國股東派生訴訟中公司應當作為適格當事人參與訴訟。

（一）實體法基礎：實現權利保護效果

股東依法出資后對公司享有股權，雖股權性質爭議猶在，但就股權的內容而言，通說認為股權除具有財產權的內容外，還包括參與公司重大決策的權利，選擇管理者的權利，監督董事、經理的權利，對公司的知情權等。股東提起訴訟不僅是救濟公司的合法權利手段，也是股東對公司管理人員、大股東等公司經營者行使監督權的體現。關于股東提起訴訟之權利的性質存在爭議，但本文認為該種權利屬于股東共益權的范疇。首先，股東提起訴訟是實現公司利益的救濟，當股東個人權益受到損害時，股東可以自己名義直接向法院提起訴訟而不是股東派生訴訟。其次，股東在公司權益受到損害情形下卻能以自己的名義提起訴訟，其原因是公司治理結構的失衡致使受管理者所控制的公司無法提起訴訟以救濟自身權益，而股東基于對公司所享有的監督管理權利提起訴訟，以改變公司治理失衡之現狀，回復公司的正常經營管理。最后，從訴訟的實際效果來看，原告股東勝訴的利益是直接歸屬于公司，即判決所獲得的經濟賠償或財產利益均由公司享有，股東個人不能直接從訴訟中獲益。股東派生訴訟雖基于公司獨立人格受損理論而誕生，但在公司人格被依法否定前，公司仍具有法律意義上獨立的人格。作為權利保護的對象，公司能夠作為獨立的訴訟主體參與訴訟，并應當被賦予相應的訴訟權利義務。

（二）程序法基礎：充實程序保障基礎

通說認為，股東派生訴訟符合法定訴訟擔當之當事人構造，原告股東為擔當人，公司為被擔當人，被告為實施侵害行為的公司控制者。依照法定訴訟擔當理論，股東作為擔當人提起訴訟替代行使的是公司訴權，即請求董事等不當行為人承擔一定責任的權利。又因不當行為方式的不同，公司所享有的實體救濟權利也不同，且該種實體救濟權利并不限于損害賠償請求權，也可以要求為物上的交付，或者禁止為一定行為。凡是公司可以原告地位主張的權利請求，股東都可以代位提起，并不限于損害賠償請求。那么，當公司訴權已經被他人代替行使后，公司訴權是否受到限制或者剝奪？ 有觀點認為，公司的訴權已經為股東代替行使，且判決效力也及于公司，故公司已無參與訴訟的必要從而喪失了訴權。本文認為，股東提起派生訴訟后，股東并未取代公司的訴訟地位，而是法律為公司提供另外一條程序救濟途徑，由股東啟動訴訟程序就公司與侵權人之間的訴訟標的予以爭執，判決結果由公司承受，故股東的訴權與公司的訴權之間并不存在排他性。股東提起訴訟后，公司作為實體利益主體的地位并未改變，公司作為最直接的權利受害主體對于公司損害情況等更為清楚，故為保護公司利益不應剝奪或者限制公司的訴權。公司應當參與到股東派生中，并在訴訟中居于一定地位。

三、公司的訴訟參加方式——基于理論和實踐的反思

在明確公司應當被強制參與訴訟后，其參加訴訟就必須獲得某種身份，也即公司之訴訟地位。如前所述，理論上，關于股東派生訴訟的地位存在多種觀點且爭議較大，但每種學說均存在無法克服的缺陷，為克服單一當事人學說的缺陷，“特別訴訟參加人”作為一種折衷說而被理論界探討，該說認為不同訴訟階段公司表現出不同訴訟的立場，公司在股東派生訴訟中處于多種訴訟地位，可能是原告、被告、第三人等。實踐中，公司雖存在其他的訴訟地位，但多數法院均傾向于將公司作為無獨立請求權第三人。那么，無獨立請求權第三人或是特別訴訟參加人是否契合公司的訴訟地位？ 如果不能，又應當如何定位股東派生訴訟中公司的地位？

（一）我國“無獨立請求權第三人制度”無法解決公司的訴訟地位

在我國“無獨立請求權第三人制度”備受詬病的情況下，無獨立請求權第三人顯然不能滿足公司的訴訟地位。首先，公司是實體權利的擁有者，其直接享有對不當行為人的損害賠償請求權，不符合無獨立請求權第三人關于“沒有獨立請求權”的規定。其次，無獨立請求權第三人無法解決公司作為實體權利主體這一問題。在我國，無獨立請求權第三人不具有完全的當事人資格，只有法院判決其承擔責任時，才能提出上訴、反訴、承認訴訟請求、進行和解、提出管轄異議等。若將公司作為無獨立請求權第三人，作為實體權利擁有者的公司卻不能享有完全的當事人資格。由此，有學者認為應該借鑒德日之立法模式將我國第三人制度予以改造，將第三人分為“輔助參加人”和“準獨立參加人”。然而，在我國現行《民事訴訟法》未對第三人制度修改前，該種劃分本身不符合我國現有的民事訴訟當事人構造，但該種以第三人與本訴訟標的權利義務關系對我國無獨立請求權第三人予以改造的思路，對我們定位公司在股東派生訴訟中的地位有所啟示：即民事主體與案件的實體利害關系與其程序保障應當相匹配，對公司在股東派生訴訟中是主張權利的一方，還是承擔義務的一方予以判斷后再對其訴訟地位予以定位才是解決之道。

（二）公司訴訟地位的確定必須契合我國公司法和訴訟法之理念

關于特別訴訟參加人說的觀點，本文對此持疑義。當事人在同一訴訟程序中表現出不同的當事人地位，不僅缺乏可操作性，且亦造成程序的混論。但特別訴訟參與人說從另一個角度說明，公司在股東派生訴訟中的地位并不是單一程序法主體所能解決的。單純從訴訟法的當事人制度來考量公司的訴訟地位，不僅片面且不能實際解決公司訴訟地位的爭議，必須結合該國股東派生訴訟的制度定位、公司治理機制、司法審判理念等予以確定。民事訴訟當事人制度僅僅是確定公司訴訟地位的一種考量因素，而包括公司治理機制、當事人權利義務劃分在內其他因素也尤為重要。在規范出發型的國家，實體法均采用權利義務關系的形式來規定法律，而訴訟是作為權利人向義務人主張權利的制度而發展起來的，不管訴訟法律關系如何復雜，就訴訟內部而言，仍可以分解為權利人與義務人的關系，主張利益者為原告，被主張利益者為被告。因此，當事人訴訟地位在很大程度上取決于他們之間的權利義務關系，這是由訴訟法與實體法的密切關系決定的。在具體分析原告股東、被告不當行為人、公司的法律關系的基礎上，在“類型化”的訴訟中探究公司之訴訟地位是解決公司訴訟地位難題的有效方式。

四、股東派生訴訟中公司訴訟地位的確定

以擔當人與被擔當人（實體法律關系主體）關系的不同，日本三月章教授將“法定訴訟擔當”分為“吸收型”與“對抗型”兩種類型。在吸收型的法定訴訟擔當中，擔當人與被擔當人之間存在一致的利害關系，且被擔當人的權利主張已經透過擔當人的主張向法院傳達，故基于糾紛一次性解決的原理與訴訟程序的充分代表，擔當人勝訴或者敗訴判決效力及于被擔當人；在對抗型的法定訴訟擔當中，擔當人與被擔當人之間存在著對立的利害關系，被擔當人無法通過擔當人的訴訟行為向法院主張或者抗辯，故擔當人敗訴判決效力不及于被擔當人，且被擔當人可作為獨立當事人參加訴訟。如前所述，股東派生訴訟符合法定訴訟擔當構造，以公司和股東之間的不同法律關系和立場為劃分，股東派生訴訟也存在“吸收型”和“對抗型”兩種訴訟形態。在不同的訴訟形態下公司處于不同的訴訟地位。現實中，股東派生訴訟并非理想模式單純，以當事人的利害關系為視角，可將股東派生訴訟分為三種類型：股東代表訴訟的原型（公司、股東vs 董事）、股東代表訴訟的特殊類型（股東vs 公司、被告董事）、原告股東不當代表訴訟或者惡意訴訟。關于原告股東不當代表訴訟或者惡意訴訟的情形，本文認為可通過訴訟程序限制或救濟，而非本文討論對象。

（一）“吸收型”訴訟形態下公司的訴訟地位

“吸收型”的訴訟形態主要表現為公司控制者未履行對公司的義務致使公司利益遭受巨大損失，在公司怠于主張權利的情況下，股東代表公司向公司控制者主張一定權利，要求公司控制者等履行一定義務并給予公司一定的損害賠償，填補公司權利救濟的“空白”。

1.“吸收型”訴訟形態中原告股東、公司、公司控制者之間的關系。“吸收型”的訴訟形態主要表現為原告股東和公司立場的一致性，股東和公司與公司控制者的對立。根據公司控制者對公司義務之不同，可以將“吸收型”的訴訟形態分為如下兩種情形：

（1）公司管理者未履行對公司的忠實和善良管理人的義務以及大股東未履行誠信義務，股東為救濟公司權益而提起利益返還或損害賠償之訴。公司管理者負有忠實義務和善良管理義務，該義務是公司管理者職務行為的合理要求。而公司管理者不當行為的表現為未合理履行職務致使公司利益受損。例如，經營不善的行為、經營違反法律法規并遭受處罰的行為、公司財產遭到他人不當侵占、競業禁止的違反等；例如，董事違反善良管理人義務致使公司利益受損。大股東違反誠信原則致使公司利益受損則主要表現為濫用公司資產或者商業機會、出賣公司的控制權等。

（2）公司管理者、大股東未履行對公司的契約義務，股東為救濟公司權益而提起利益返還或損害賠償之訴。這里的“契約義務”主要是指公司章程所約定義務以及合同所約定的義務。前者主要表現為股東對公司的出資義務等；后者主要表現為公司與管理者、大股東進行自我交易中，例如，股東并未主張董事與公司之間存在的借貸不合法，以漠視的方式承認二者之間的交易，但董事未按借款合同履行還款義務致使公司財產直接受損，股東提起訴訟要求董事返還。

2.“吸收型”訴訟形態中公司處于無獨立請求權第三人的地位。在“吸收型”訴訟形態下，被告不履行對公司的義務致使公司利益受損，公司因主客觀原因不能提起訴訟，股東提起訴訟要求被告為一定行為填補公司受損利益，判決的勝訴利益直接歸屬于公司，公司應當作為無獨立請求權第三人參加訴訟。

首先，公司未主動提起訴訟，公司不能作為原告。股東“代位”公司提起股東派生訴訟的利益歸屬為公司，股東所主張的權利即為公司應當主張的權利，公司并不享有獨立于原告與被告訴訟標的以外的獨立的請求權，故公司也不符合我國關于有獨立請求權第三人的界定。其次，公司雖未提起訴訟，但判決的結果歸屬于公司，公司與訴訟存在某種厲害關系，立足于我國現有的當事人制度，公司應為“對案件爭議標的未提出獨立請求但與案件結果存在利害關系”的無獨立請求權第三人。且該種第三人的地位恰好更正了我國司法實踐中將無獨立請求權第三人作為義務承擔主體而強制其參與訴訟的做法，還原無獨立請求權第三人可作為權利參與人的真實面目。最后，強制公司參與訴訟的主要目的在于監督和牽制原被告的訴訟行為，防止原告股東以撤訴或和解的方式惡意串通損害公司的利益，且能為法院全面把握案情提供幫助，公司參與訴訟主要起到一種訴訟輔助作用，類似于大陸法系的輔助參加人地位但又有所區別，區別在于股東派生訴訟是涉及多主體利益的帶有較強公益性的訴訟，法律強制要求利益歸屬主體公司作為第三人參與訴訟。

（二）“對抗型”訴訟形態中的公司訴訟地位

“對抗型”的訴訟形態是指股東站在與公司對立的立場，以自己獨立的主張，撤銷或者變更公司或公司與他人之間的法律關系，恢復公司正常的法律狀態。在此種情況下，股東提起訴訟以保護公司利益，但形式上股東是站在自己立場將公司作為權利主張的對象而提起訴訟的，原因在于此時公司被“控制者”利用而實施了有損公司利益的行為，公司已經成為控制者濫用權利的“工具”，公司與公司控制者處于相同立場。

1.“對抗型”訴訟形態中原告股東、公司、公司控制者之間的關系。依據對立主體的不同，又可將“對抗型”訴訟形態分為兩種情形：第一，原告股東與公司和公司內部人員的對立（此處公司內部人員是指包括公司董事、監事、高級管理人員、控股股東等公司控制者）；第二，原告股東與公司和公司外第三人（主要表現為公司交易主體或行為的對象）的對立。

（1）原告股東與公司和公司內部人員的對立。

第一，股東會決議或者董事會決議損害公司利益，股東請求法院確認決議無效。關于確認股東會或者董事會決議無效訴訟是否屬于股東派生訴訟的范疇存在爭議，本文認為，該種訴訟應被納入股東派生訴訟的范疇。首先，不當行為人通過利用在公司的控制地位形成股東會決議或者董事會決議，并以該協議內容實施損害公司利益的行為。其次，原告股東請求撤銷的雖為董事會決議或股東會決議，但是股東會決議和董事會決議內容最終變現為公司的行為，其實質是公司控制者以公司決議的方式為不當行為，公司淪為不當行為人的“工具”。最后，股東提起派生訴訟之目的在于確認股東會決議或者董事會決議無效，實則為確認公司行為無效，公司應作為股東請求的主體。上述公司相關主體的關系完全符合“對立型”的股東派生訴訟構造。

第二，公司控制者與公司進行不公平的自我交易致使公司利益受損，股東要求確認該交易無效。在商事交往中合同雙方當事人的利益存在沖突，公司與公司控制者的交易中往往出現以不公平交易損害公司利益的情形，該行為實質為公司控制者利用自己與公司之間進行的不平等交易，從而攫取不當利益。例如，公司控制者在與公司的交易中以“低價買入，高價售出”的方式獲得巨額的差價等。

（2）原告股東與公司和公司外第三人的對立。

第一，公司控制者以公司財產為第三人個人債務提供擔保，損害公司利益。公司控制者為利用優勢地位以公司產出為關聯企業提供擔保，最終影響公司貸款融資的效率以及交易之安全，該種行為被法律認定無效。依照《擔保法》第五條第三款的規定，作為擔保人的公司在擔保合同無效之時，也要按照過錯承擔一定的民事責任。例如，法定代表人擅自以公司名義向他公司出具了《擔保函》為他公司之債務承擔擔保責任，股東訴請要求依法確認《擔保函》無效。

第二，在公司控制者的支配之下，公司與第三人進行不公平交易，損害公司利益。除了公司控制者自己直接與公司進行交易外，公司控制者還可能通過間接的方式同公司外第三人進行不平等的交易來損害公司利益，第三人多為公司控制者的配偶、子女、父母或者其所擔任董事的其他公司。例如，大股東利用控制地位讓公司與第三人簽訂不平等的買賣協議，第三人低價購買公司財產，而該第三人是大股東配偶所屬公司。

2.“對抗型”訴訟形態中公司處于被告的地位。在“對抗型”的訴訟形態下，因公司在被告不當行為人的控制之下實施了有損于公司整體利益的行為，原告股東站在公司的對立面要求撤銷公司“違法”行為并回復至正常狀態。因此，股東是將實施違法行為的公司以及操縱公司為此行為的公司控制者一并列為請求的對象，公司應當作為被告參與訴訟。

首先，從訴訟目的上表現的對立性。股東提起訴訟主要原因為公司被“不當行為人”控制且借用公司名義實施了不當的法律行為，公司獨立人格遭受極大的破壞。公司相當于不當行為人的“手臂”，公司立場被不當行為人立場所取代，公司在訴訟中也將受到被告不當行為人董事等的左右而趨同于被告不當行為人的立場。在公司怠于提起訴訟的情形下，原告提起訴訟以主張權利，原告與公司的立場對立。其次，訴訟請求上表現的對立。股東作為法律關系外的第三人來主張公司所為法律行為無效或宣布撤銷，旨在改變現有的不法狀態，恢復公司的獨立人格。例如，確認借款合同無效、確認擔保協議無效、撤銷買賣合同。顯然，原告股東之主張與公司的實際法律行為狀態之間存在沖突。依照民事訴訟法當事人制度，被原告提出指控而與原告處于對立地位的人，即為被告。最后，訴訟結果上表現的對立。雖然原告股東勝訴判決的最終實體效果為救濟公司的合法權益，但判決的直接表現形式為撤銷或者變更公司的某種法律關系，公司將可能承擔一定的義務或責任。例如，在公司與他人訂立的《擔保函》被確認無效后，公司還應當按照過錯承擔民事責任。在公司可能承擔一定責任的情形下，將公司作為被告給予公司完全的訴訟當事人地位，有利于克服我國無獨立請求權第三人責任追究與程序保障相沖突的缺陷。

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