惡意給好評致使網店被降權處理的刑法評價

文◎黃曉亮

惡意給好評致使網店被降權處理的刑法評價

文◎黃曉亮*

破壞生產經營罪的“其他方法”缺乏明確的規(guī)定或者解釋，因而在司法實踐中容易引發(fā)爭議，也影響了網絡空間中惡意給好評致使網店被降權處理的行為的性質認定。對此，需要注意，合理地認識并運用同類解釋的規(guī)則去界定“其他方法”的內涵，若刑法本身對“其他方法”并沒有實質性的界定，那么，其在性質上無需與已經列出的行為方法具有一致性。但是，在危害性和程度上，“其他方法”應當像已經列出的行為方式那樣，使得生產經營活動不能正常進行，達到了破壞生產經營的程度，使生產經營者無法正常獲取經濟收益。

惡意好評 破壞生產經營 其他方法 同類解釋

在本案中，惡意給淘寶網商家好評，觸發(fā)淘寶網監(jiān)督機制，商家被降權處理，正常經營受到嚴重影響的情形，是否構成破壞生產經營罪，成為爭議的問題。對該問題的解答，取決于在網絡時代破壞生產經營罪內涵和構成特征的準確理解和把握。

一、“其他方法”范圍的合理界定

我國《刑法》第276條對破壞生產經營罪作出了規(guī)定，其實行行為表現為“破壞生產經營”，而行為的手段或者方法則表現為“毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法”。何為“其他方法”？刑法與最高司法機關所發(fā)布的刑事司法解釋都沒有作出明確的規(guī)定。有論者認為，在解釋這種例示法的規(guī)定時，應當遵循同類規(guī)則，即對“其他方法”做出與所列舉的要素性質相同的解釋。“毀壞機器設備、殘害耕畜”是指用毀壞生產資料的手段來破壞生產經營，那么，“其他方法”便應是除此之外的其他能夠破壞生產經營的手段。［1］實際上，根據馬克思主義政治經濟學的觀點，生產資料是勞動者所利用的物質資源，包括勞動資料和勞動對象，因而上述兩種方法是對生產或者勞動工具的破壞。在司法實踐中，司法機關對那些以破壞生產或者勞動工具之外的方法破壞生產經營的行為，如殘害養(yǎng)殖的動物或者種植的植物、堵塞必經道路、拉閘斷電、破壞種植物攀爬的藤架、毀壞秧苗、攀爬軌道而阻撓輕軌運行、［2］填堵排水涵洞等等，也認定為犯罪。這些方法顯然都超出了破壞生產或者勞動工具的范圍，其屬于破壞其他生產資料的情形。有論者認為，控制系統(tǒng)軟件等無形物質也可以成為破壞生產經營罪的行為對象。［3］筆者進而認為，破壞生產經營罪的行為方法不限于那些破壞生產資料的方法，干擾利用生產資料進行生產或者經營活動的情形，也會嚴重破壞生產經營活動，而此時，破壞的對象就是生產經營活動本身（如沖擊或者擾亂經營場所）。因此，不能將破壞生產經營罪的行為方法僅限于破壞生產資料這種方式。

那么，是否可以認為，對破壞生經營罪其他方法的界定不再受同類解釋規(guī)則的約束？筆者對此持否定的觀點。但問題是如何準確地確定該規(guī)則中的“同類”？有論者指出，不能從形式上得出結論，必須根據法條的法益保護目的以及犯罪之間的關系得出合理結論。［4］誠哉斯言，但過于抽象。筆者認為，比較好的辦法是認真推敲刑法條文的具體表述。《刑法》第276條本身并未對其他方法做性質上的概括或者界定。這不同于《刑法》第114條和第115條第1款關于行為方法的規(guī)定。《刑法》第114條和第115條第1款規(guī)定犯罪行為的方法為“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他危險方法”，從而將危害公共安全的方法限定為“危險方法”。因而“放火、決水、爆炸以及投放危險性、放射性、傳染病病原體等物質”這些方法本身就具有危險的性質，是刑法所具體列出的危險方法，自然，其他方法，只有是危險的，且危險程度與這些方法相當的，才能成為“以危險方法危害公共安全罪”成立所要求的行為方法。然而，在《刑法》第276條中，“毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法”是對“破壞生產經營”的修飾和限定，該法條只是將最常見的破壞生產經營的方法（“毀壞機器設備、殘害耕畜”）列舉了出來，并未通過列舉的方式明確限定其他破壞生產經營方法的性質和范圍。因而某種方法能否成為破壞生產經營罪的行為方法，其實取決于行為人有沒有將之用于破壞生產經營，簡而言之，該行為方法是否針對生產經營而實施。這一點可在其他有關犯罪之行為手段的界定上得到驗證。例如，《刑法》第246條規(guī)定了侮辱罪，其行為方法是“以暴力或者其他方法”，而“其他方法”并不是與“暴力”同類、侵犯人身的方法，相反，可以是非暴力的方法，具有“公然”性質。再如，《刑法》第263條規(guī)定了搶劫罪，其行為方法是“以暴力、脅迫或者其他方法”，“其他方法”自然是“暴力、脅迫”之外的方法，而這些方法所具有的侵犯人身的性質，并非來源于已經列舉出來的“暴力、脅迫”，而是來源于搶劫罪之實行行為的本質，即以侵犯人身的方法，意圖或者實際排除他人的反抗，消除他人對財物的控制，非法將財物置于本人的控制之下。因此，對于破壞生產經營罪來說，其行為方法不限于那些破壞生產或者勞動工具等生產資料的活動，其他行為只要使得生產或者經營活動不能正常進行，就可成為本罪的行為方法，如阻攔顧客進店消費、惡意舉報致使店鋪被關停等。

那么，在上述案件中，行為人究竟利用的是什么樣的方法呢？能否將其行為界定為破壞他人生產資料的方法呢？筆者認為，行為人并未破壞被害人商鋪本身這種生產資料。《刑法》第276條列舉了兩種破壞生產資料的方法，即“毀壞機器設備、殘害耕畜”，其共性是針對特定的物品實施損害性的行為，使得機器設備、耕畜遭受外在的暴力攻擊，出現結構組成的損害和特定機能或者功能的喪失。即便是從網絡時代的角度來理解，被人們用來進行生產經營活動的軟件、計算機信息系統(tǒng)等，也具有生產資料的性質。因而電腦黑客利用計算機技術，侵入被害人的計算機信息系統(tǒng)，安裝軟件或者傳播病毒，使得他人計算機信息系統(tǒng)崩潰，被害人無法利用該信息系統(tǒng)進行經營活動，與直接闖入被害人經營處所，直接將正在使用中的計算機設備砸毀，讓被害人無法進行經營活動，并無本質區(qū)別，都是對生產資料的破壞。但是，若只是阻撓、干擾他人對生產資料的利用，對生產資料本身沒有破壞，那就不屬于破壞生產資料的行為方法，如對他人的店鋪本身沒有破壞，只是不讓經營者或者消費者進入。而這樣的情形若發(fā)生在網絡空間，因為同樣是對生產資料使用活動的破壞，或者說是對生產經營活動的直接破壞，可認定為除破壞生產資料之外的其他方法，進而認定破壞生產經營罪的成立。本案正是屬于這種情形，即行為人利用過多好評激發(fā)淘寶網監(jiān)督機制而對受好評網店降權處理的情形，作為攻擊手段，使得被害公司在淘寶網上的店鋪被降權，在七天內不能讓消費者登錄網站瀏覽和選購商品。

二、“破壞生產經營”危害的確定

根據《刑法》第276條的規(guī)定，破壞生產經營罪的罪狀表現為“由于泄憤報復或者其他個人目的，毀壞機器設備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產經營”，因而就犯罪的成立而言，不要求造成特定犯罪結果或者具備其他犯罪情節(jié)，既不是結果犯，也不是情節(jié)犯。有論者指出，本罪屬于行為犯，一經實施，即構成。［5］但是，最高人民檢察院、公安部于2008年6月25日聯合發(fā)布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第34條將該罪的追訴標準確定為：（1）造成公私財物損失五千元以上的；（2）破壞生產經營三次以上的；（3）糾集三人以上公然破壞生產經營的；（4）其他破壞生產經營應予追究刑事責任的情形。這些規(guī)定為司法機關懲處破壞生產經營犯罪提供了根據，但是，從法理角度看，其不無問題。就第1項而言，“公私財物損失”是破壞行為造成的，是該行為的直接結果，因而其實是與生產經營有關之財物被破壞而讓生產經營者遭受的損失，在一定意義上說就是公私財物本身的價值，并非生產經營者不能正常進行生產經營而遭受的經濟損失。而這就意味著，行為人破壞生產經營，即便沒有達到生產經營被破壞的程度，只要造成了五千元以上的經濟損失，就構成犯罪。而第2項將破壞生產經營的次數（三次）作為認定行為構成犯罪的標準，卻對這三次行為是否每次都要達到破壞生產經營的程度，卻并未提及，那么，這就意味著，只要有三次以上破壞生產經營的行為，不管是否達到破壞生產經營的程度，都構成犯罪。同樣，在第3項中，只要行為人是糾集三人以上公然破壞生產經營，不管生產經營被破壞的程度和情況，依然對行為人追究刑事責任。因此，第1項屬于結果性標準，第2項和第3項則屬于情節(jié)性的標準，第4項則不是很明確，都未對《刑法》第276條所規(guī)定的“破壞生產經營”成立犯罪的程度作出明確的闡述，相反，將破壞生產經營罪的罪狀確定為結果犯、情節(jié)犯相混合的狀態(tài)，遠離了《刑法》第276條的規(guī)定。

那么，究竟該如何理解和確定破壞生產經營達到犯罪的危害程度呢？筆者認為，應當結合行為犯的一般特征來理解。行為犯的成立，需要實行行為的實施完畢，但在該種犯罪類型中，行為不是一著手即告完成的，要有一個實行過程，達到一定程度。［6］就破壞生產經營罪這種行為犯而言，達到犯罪的危害程度就表現為生產經營遭受破壞。所謂“生產經營遭受破壞”，是指生產經營不能正常進行，生產者無法正常生產商品，經營者無法正常銷售商品或者提供服務。“不能正常進行”表現為在遭受破壞的情況下生產經營完全停滯，或者生產經營受到嚴重影響，難以達到通常情況下的狀態(tài)。但是，我們并不能將破壞生產經營之危害行為的刑事可罰性僅僅限定于“生產經營遭受破壞”，因為該犯罪被立法者規(guī)定于刑法分則第五章，而該章的章罪名是“侵犯財產罪”，該犯罪在本質上應當也具有侵犯財產的性質，不過，卻不能將其限定為破壞用于生產經營的生產資料的情形，如果是那樣，按照《刑法》第275條規(guī)定的“故意毀壞財物罪”處理就可以了，但如前所述，破壞生產經營罪在內涵上不限于破壞生產資料的情形，而是包括或者說主要針對破壞生產經營活動的情形，而生產經營則是一種產生經濟收益的活動，對生產經營的破壞，也就消除或者降低了生產經營者通過生產經營活動獲取可預期之經濟利益的可能性，因而是侵犯了生產經營者未來獲取財物的權利，使生產經營者無法獲得通過正常生產經營活動所獲取的財物，簡而言之，是對生產經營者通過生產經營活動將獲取財物的可能性轉化為現實性的轉化活動的破壞。在這樣的情況下，生產經營遭受破壞的程度，在嚴格意義上，并不是生產經營遭受破壞的規(guī)模或者時間長度，而是生產經營者可能獲利的數額，于生產經營者而言，不能正常進行生產經營，就不能獲取收益，也就是遭受經濟損失。

因此，在故意毀壞財物罪情形中，行為人破壞了被害人的實際財物，或者侵犯了被害人的現實性的財產權利；在破壞生產經營罪中，行為人則破壞了生產經營者在未來即將可能獲得之財物，或者侵犯了生產經營者對可能產生之生產經營收益的財產權利。破壞生產經營之行為的危害性程度，自然就取決于生產經營遭受破壞情形下生產經營者可能受到的經濟損失的大小。這種經濟損失的大小自然可以以數額來衡量，但是，在法定刑完全相同的情況下，若將破壞生產經營中予以刑事處罰的經濟損失的數額完全等同于作為故意毀壞財物罪追訴標準的數額，似乎也是不太合適的，畢竟，故意毀壞財物罪中犯罪對象是現實客觀存在的財物，而破壞生產經營罪中被侵害的是未來可預期的但并未實際實現的經濟收益。在此，筆者建議，對破壞生產經營予以刑事追訴的數額標準可三倍于對故意毀壞財物予以刑事追訴的標準。

根據上述分析，就本案而言，行為人雇傭他人惡意給被害公司在淘寶網上的網店過多好評，引發(fā)淘寶網的監(jiān)督機制，淘寶網對被害公司的網店予以降權處理，在七天內，顧客將很難進入網店頁面瀏覽和選購商品，于是，被害公司的網店無法正常進行經營，即不能銷售商品，進而不能獲得通常銷售活動所得到的收益，也就是遭受了經濟上的損失，數額達到20萬元。因而，應當對行為人以破壞生產經營罪追究刑事責任。

注釋：

［1］參見柏浪濤：《破壞生產經營罪問題辨析》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期。

［2］參見《男子爬輕軌自拍制造轟動被控破壞生產經營罪》，載《重慶晚報》2011年7月6日。

［3］參見王守俊：《破壞生產經營罪若干問題探析》，載《法制與社會》2009年第8期（下）。

［4］參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（第二版）》，中國人民大學出版社2011年版，第60頁。

［5］參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋（第四版）》（下），人民法院出版社2013年版，第671頁。

［6］參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學（第五版）》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第148頁。

*法學博士，北京師范大學刑事法律科學研究院副教授［100088］