偽造社會調查報告行為的刑事法規制

文◎欒馭焦武峰

偽造社會調查報告行為的刑事法規制

文◎欒馭*焦武峰**

偽造社會調查報告的行為妨害了“司法秩序”，具有嚴重的社會危害性，應當受到刑法的處罰，并應當根據偽造的主體、意圖、行為及后果等方面進行綜合的評價。明確社會調查報告的“證據”法律屬性，細化社會調查的內容，理性對待偽造社會調查行為的刑法規制，才能避免社會調查適用中的不規范和隨意性。

社會調查 司法秩序 證據屬性 規制

隨著未成年人刑事案件社會調查的全面開展，社會調查適用中不規范及隨意性的問題也逐漸凸顯，由于社會調查報告并不屬于法定證據種類，司法實踐中對于前述案例三中的偽造社會調查報告這一行為如何進行評價也莫衷一是。偽造社會調查報告的行為妨害了司法機關的正常活動，具有嚴重的“社會危害性”，應當科以刑罰。因而，從法理上對社會調查報告本質進行深入分析，揭示社會調查報告的法律屬性至關重要。

一、對社會調查的法理分析

(一)社會調查體現了刑事法對“人”的回歸

犯罪行為和犯罪行為人是刑法學的兩個基本范疇，從關注犯罪行為到關注行為人，刑法學經歷了長期的過程，同時也使“刑罰個別化”的問題成為爭論焦點。概括講，刑罰個別化主張“應受懲罰的不是行為，而是行為人”。［1］因而，刑罰個別化關注的重點是犯罪人，理論立足點是犯罪人的“人身危險性”，并以此作為定罪量刑的基礎，突出體現了刑事司法的人性化、個案正義和區別對待等基本理念。如果說我國刑法中所規定的諸如累犯、慣犯、手段惡劣等情節，是刑罰個別化在刑事實體法條文中的體現，那么，修改后《刑事訴訟法》中對涉罪未成年人開展社會調查的規定，實質上是對涉罪未成年人“人身危險性”的調查，并以社會調查為參照而進行的定罪與量刑，是刑罰個別化從理論到實踐的蛻變過程。

在古典“行為刑法”理論中，嚴格奉告“罪刑法定”的原則，無論是定罪還是量刑都以行為人的“行為為中心”，開展社會調查沒有刑事司法意義。在“行為人刑法”中，以行為人為中心，刑罰的目的不在于懲罰而是矯正，更加關注的是刑事司法領域中的“人”。在我國具體語境下，克服重實體輕程序、重犯罪行為輕犯罪行為人等司法痼疾，改變“刑罰報應主義”、“機械執法觀”等落后理念，需要重塑刑事司法對“人”的重視，對涉罪未成年人進行社會調查的制度性規定，正體現了我國刑事法對“人”的回歸。

（二）社會調查是“司法過程中”的司法活動

根據《刑事訴訟法》第268條規定，公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查。除此之外，司法實踐中司法行政機關、司法社工團體以及公益律師等，也受公、檢、法等機關的委托開展社會調查。總之，社會調查活動開始于偵查，結束于審判，發生于整個司法過程中，是體現司法公正性、權威性的重要活動。培根曾說：“一次不公的判斷比多次不平的舉動為禍猶烈。因為這些不平的舉動不過弄臟了水流，而不公的判斷則把水源敗壞了?！保?］也正基于此，司法的獨立價值為法學理論及實務所重視，無論是在公、檢、法等機關依照法律的規定開展的社會調查活動中，還是在司法行政、司法社工、公益律師等受委托開展的社會調查活動中，凡是偽造社會調查報告的行為，都損害了司法活動的客觀公正性和權威，妨害了司法秩序，其危害性大于一般的違法犯罪行為。

（三）社會調查的本質是對“人身危險性”的查明

社會調查證明的內容是涉罪未成年人的“人身危險性”，并以此為參照來定罪量刑和開展矯正活動，而證明行為人的“人身危險性”通過兩個途徑：一方面，通過犯罪行為本身來顯現，如犯罪手段，主觀意圖，對象、時間、地點的選擇，產生的后果等；另一方面，由對涉罪未成年人的成長經歷、犯罪原因、一貫表現、監護教育等方面社會調查來體現，兩者共同決定對行為人的定罪和量刑。前者大多是我國刑法中的所規定的法定情節，在對涉罪未成年人適用時相對明確。后者則大多為酌定情節，雖然在我國刑事司法實踐中有相關的規定，但適用比較有彈性，自由裁量的空間較大。同時，任何一個未成年人犯罪都不是偶然事件，都有其深刻的個人、家庭、教育、社會以及法制等方面的原因，通過社會調查，追尋其犯罪的原因，衡量其刑事處遇，評估其矯正的難度，都離不開社會調查的深入開展，而其基礎則是通過社會調查探究其“人身危險性”，并以此來開展相應的刑事司法。

二、社會調查報告的“證據”法律屬性

(一)社會調查報告“證據”屬性的爭論

對社會調查的法律屬性，即社會調查是否屬于證據，存在較大爭議。一是肯定論，認為社會調查報告是證據，而對于證據的種類則又存在不同的觀點，如認為“未成年人社會調查報告具有相關性、專業性和科學性、應用性，屬于專家證據”。［3］也有的認為“社會調查報告應當被視作證人證言”。［4］有的認為“社會調查報告應當被視為一種品格證據”。［5］二是否定論者，認為社會調查報告不是證據。由于社會調查報告的內容主要是反映未成年犯罪嫌疑人或被告人的人格狀況，而不直接反映案件本身的事實，因而認為，它是對少年被告人量刑的參考材料，并不具有證據屬性。［6］三是區別論者，認為應區別對待，“應將其視為除定罪外的刑事處遇的證據”，［7］其實質上還是主張社會調查報告是證據的肯定論者的觀點，即社會調查報告是“量刑”的證據。無論是肯定論者還是否定論者，都沒有從根本上否定社會調查在未成年人刑事案件中的重要作用，也基本沒有否定社會調查在對未成年人進行處遇時應發揮重要的作用，甚至認為可以作為法庭教育未成年人的重要依據。［8］

（二）社會調查報告應界定為證據

將社會調查報告界定為證據，理由如下：一是社會調查報告具有客觀性、關聯性、法律性等證據特征。二是社會調查報告具有明確的證據內容，即對涉罪未成年人“人身危險性”進行證明。三是社會調查報告的參考適用，并對被證明對象產生重要影響甚至決定作用，這一點又突出表現在兩個方面：一方面對涉罪未成年人處遇（主要是量刑，又不僅限于量刑，還包括強制措施的適用與解除，刑罰的執行以及行政處罰的建議等）產生重要影響甚至決定作用；另一方面對涉罪未成年人的定罪產生重要影響甚至決定作用，表現在對涉罪未成年人附條件不起訴的適用上，即參照社會調查報告后，可以對涉罪未成年人作出附條件不起訴宣告與否的決定，最終將影響涉罪未成年人的后續追訴程序以及罪與非罪的處理。［9］由此可見，社會調查報告不僅可以作為量刑的證據，甚至可以作為定罪與否的證據。［10］四是按照2010年最高人民法院等五個部門聯合頒布的《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》第11條規定，調查報告應當在法庭上宣讀，并接受質證，這表明法院已經將社會調查報告作證據對待。

三、偽造社會調查報告行為的刑事法規制

（一）實然分析，司法實踐中應對偽造社會調查的行為綜合評價

偽造社會調查報告的行為造成了司法不公，具有嚴重的社會危害性，應當進行處罰。然而，由于我國刑事訴訟法中對社會調查的法律屬性規定不明確，即社會調查報告不屬于法定的證據種類，由此造成了對偽造社會調查報告行為應當如何處罰的爭議。

我們認為，在案例三中，某甲的行為損害了司法的權威性和公正性，放縱了犯罪行為，具有嚴重的社會危害性，應當受到刑法的處罰，而如何定罪處罰則要結合我國《刑法》的規定，對某甲的行為進行綜合的評價。首先，由于我國刑法規定，偽證罪的犯罪主體為證人、鑒定人、記錄人、翻譯人，而某甲并不屬于以上特殊犯罪主體，按照“罪刑法定”的原則，某甲不應構成偽證罪；其次，某甲明知某乙是涉罪未成年人，卻接受某乙父親的請托，通過提供偽造的社會調查報告的形式作假證明包庇，構成包庇罪；最后，某甲身為社區矯正人員，具有國家機關工作人員的身份，徇私舞弊，濫用職權，為涉罪未成年人某乙提供偽造的社會調查報告，造成惡劣的社會影響，構成濫用職權罪。同時，由于某甲一個行為同時觸犯兩個罪名，屬于想象競合犯，應擇一重罪定罪處罰。

（二）應然分析，加強對社會調查的刑事法規制

加強對社會調查的刑事法規制，則要從程序法與實體法兩個方面著手。

1.在程序法上進一步完善社會調查制度。社會調查的深入和取得實效，不僅需要理論上的探討和完善，在具體司法實踐中，也需要進一步的細化和規范化，防止實施過程中的隨意性和權力的濫用。［11］在許多西方國家“人格調查”是通行做法，此外，世界上絕大多數國家和地區的法律都規定，進行社會調查是審理未成年人案件的必經程序，有的國家法律甚至明文規定，未成年人刑事案件非經社會調查，并提出調查報告，不得宣告刑罰。［12］在我國，《刑事訴訟法》雖然規定了社會調查制度，但存在諸多不足，如社會調查不是必經程序，社會調查的參照適用并不明確等。完善和規范社會調查制度就要使社會調查成為未成年人刑事案件的必經程序，提高其強制適用性；規范社會調查主體，樹立社會調查的權威性；承認社會調查報告的證據屬性，并作為一種法定的證據種類；規范對社會調查報告的法庭質證、辯論等程序性設置，完善對社會調查報告的參照適用等，真正發揮社會調查的作用。

2.對偽造社會調查報告行為的理性規制。社會調查制度屬于程序法中的重要內容，同時，司法程序的嚴格適用離不開《刑法》的保駕護航，從實體上加強對偽造社會調查報告行為的懲處，是促進程序公正、樹立司法權威的重要保障，二者具有深刻的交互關系。由于偽造社會調查報告的行為發生在刑事訴訟過程中，侵害的是司法的權威性和公正性，妨害了司法秩序，因而，應將偽造社會調查報告的犯罪行為規定在妨害司法罪的章節中。在承認社會調查報告為一種“法定證據”的前提下，應將故意偽造社會調查報告的行為理性“入罪化”，即修改我國《刑法》中關于偽證罪的規定，將故意偽造社會調查報告，并提供給法庭的行為規定為“偽證罪”，從而在實體上對社會調查進行規制，真正實現社會調查的實效。

注釋：

［1］曲新久：《刑法的邏輯和經驗》，北京大學出版社2008年版，第171頁。

［2］［英］培根：《培根論說文集》，水同天譯，商務印書館1983年版，第193頁。

［3］羅芳芳、常林：《未成年人社會調查報告的證據法分析》，載《法學雜志》2011年第5期。

［4］參見王蔚：《未成年人刑事案件中社會調查報告的證據屬性》，載《青少年犯罪問題》2010年第1期。

［5］參見王以真主編：《外國刑事訴訟法學》，北京大學出版社1990年版，第230頁。

［6］參見盛長富，郝銀鐘：《論我國未成年人刑事司法社會調查制度》，載《社會科學家》2012年2月。

［7］莫洪憲，鄧小?。骸对囌撋鐣{查制度在檢察機關辦理未成年人刑事案件中的運用》，載《青少年犯罪問題》2010年第1期。

［8］認為“一份全面、科學、細致的社會調查報告,不僅能為法官科學地對未成年人罪犯定罪量刑提供幫助,也會給法庭教育提供良好的指引。”參見鄧君韜：《未成年人刑事案件社會調查制度論綱》，載《西南政法大學學報》2006年第4期。

［9］在未成年人刑事案件中，附條件不起訴的適用往往在分析社會調查報告的法律屬性時被忽略。附條件不起訴的決定權具有最終裁判權的性質（雖然還規定有申訴、直接起訴等程序，但不能因此而否定該權力的裁判性），即檢察權可以根據涉罪未成年人行為的性質及結果，參照社會調查結果，對未成年人的行為進行獨立的評價與裁判并作出決定，從其權力行使的過程及結果來看，其司法裁量權的特征非常明顯。

［10］這一點在理論上和司法實踐中往往被忽視，因而沒有看到社會調查對未成年人“定罪”的影響。檢察機關通過社會調查，認為涉罪未成年人可以適用附條件不起訴并作出附條件不起訴的，考察期滿，涉罪未成年人一般會被作出不起訴決定，從而不成為犯罪人。而如果根據社會調查結果認為應當起訴的，法院則會對未成年被告人進行定罪處罰，涉罪未成年人成為犯罪人。

［11］楊春洗：《刑事政策論》，北京大學出版社1994年版，第27頁。

［12］參見姚建龍：《長大成人：少年司法制度的構建》，中國人民大學出版社2003年版，第224頁。

*山東省人民檢察院，法學博士［250014］

**山東省棗莊市人民檢察院，法學博士［277100］