酌定量刑情節限制死刑適用的域外經驗

酌定量刑情節限制死刑適用的域外經驗

彭新林

(北京師范大學 刑事法律科學研究院， 北京 100875)

[摘要]酌定量刑情節限制死刑適用是死刑司法控制的重要路徑。在美國，酌定減輕情節范圍比較寬泛，其涉及罪行和罪犯的多個方面，是陪審團據以裁量死刑之重要依據；在日本，不同酌定量刑情節限制死刑適用的力度是不一樣的。在死刑的裁量上，法院更多的是考慮被害人的人數等客觀方面的酌定量刑情節；在印度，通過對“特殊原因”以及可減輕罪行情況的寬泛解釋，酌定量刑情節對死刑的限制適用獲得了較大的運作空間。

[關鍵詞]酌定量刑情節；死刑適用；死刑司法控制

[中圖分類號]D90

[文獻標志碼]A

[文章編號]1000-8284(2015)02-0000-04

[收稿日期]2015-08-19

[作者簡介]朱繼勝(1969-)，男，廣西桂林人，副教授，法學博士，碩士研究生導師，從事民族法學研究。

死刑司法限制是嚴格控制死刑適用最后但也是最有力的環節。司法實踐中在“可殺可不殺”上，法官掌握著極大的裁量權：“手段殘忍”“影響惡劣”“民憤極大”“情節特別嚴重”“非殺不可”——隨便一個概括性情節評價就能使人頭落地[1]。正是如此，重視酌定量刑情節功能的發揮，對于推進死刑適用的嚴格控制乃至死刑實質性廢止，具有十分重要的意義。可以說，酌定量刑情節在限制死刑適用上大有可為也能大有作為。

雖然當前限制和廢止死刑已成為不可逆轉的國際潮流，但是也還有為數不少的國家仍保留死刑①截至2014年12月31日，全球超過2/3的國家已在法律上或者事實上廢止了死刑，保留死刑的國家僅為58個，約占國家總數的30%。。這些國家酌定量刑情節限制死刑適用的概況如何？是否“風景那邊獨好”？這些國家酌定量刑情節限制死刑適用的經驗與做法，對我國的死刑裁量實踐有什么樣的啟示？這些都是值得深入探討的問題。在主要發達國家中，只有美國和日本保留死刑。在主要發展中國家中，除中國外，印度還保留有死刑。總體而言，美國、日本、印度三國在限制死刑的司法適用上具有代表性和典型性，比較重視死刑的司法控制。鑒此，本文以這三個保留死刑的代表性國家為分析視點，對其酌定量刑情節限制死刑適用的情況進行概要式考察，以期為我國充分發揮酌定量刑情節的死刑控制功能提供借鑒和啟示。

一、美國酌定量刑情節對死刑的限制適用

在保留死刑的西方國家中，美國以死刑罪名以及司法中適用死刑較多而著稱，是保留死刑的大國。由于受到犯罪形勢嚴峻、重刑主義刑事政策的影響，在可以預見的將來，美國聯邦及保留死刑的州估計尚難將廢止死刑提上議事日程。目前，美國保留死刑的州主要是針對一級謀殺罪或者加重情節的謀殺罪適用死刑，而在聯邦層面，可以適用死刑的罪名則相對比較寬泛，但在司法實務中，對死刑的裁量是非常慎重和嚴格的。“基于對量刑裁量權過大可能導致死刑判決任意性和無法預測的擔心，聯邦最高法院要求在量刑中考慮每一個案件的具體情況，同時又要防止判決的武斷和任意。”[2]在量刑中要考慮案件的具體情況，只有對最惡劣的罪行才適用死刑，這樣的死刑裁量也才具有合理性和妥當性，這就為酌定量刑情節發揮對死刑適用的調節作用提供了空間。死刑裁量是否合理、妥當，主要通過限制擅斷風險、個體化裁量和比例原則等三個標準來衡量。尤其是比例原則，在判斷死刑適用妥當性問題上具有至關重要的作用。通常死刑只能適用于最嚴重罪行的犯罪分子，且情節特別嚴重，沒有犯罪主體方面的缺陷或者責任阻卻事由。

在美國，對死刑案件審理，其定罪與量刑是分開的。對被告人是否適用死刑，由陪審團在相對獨立的量刑程序中進行判斷裁量。當然，相比于定罪程序，量刑程序所適用的證明標準相對要寬松一些。美國對死刑裁量發生制約作用的主要因素是量刑情節，既包括加重情節也包括減輕情節，既可以是法定情節也可是酌定情節。通常情況下，控訴方應當提供確實、充分的證據證明對被告人所犯罪行適用死刑是妥當的，而辯護方則對此提出抗辯，抗辯的理由包括被告人存在減輕情節、減輕情節要大于加重情節對刑罰輕重的調節力度、不宜對被告人判處死刑的其他情節或者證據。在控辯雙方提出情節證據之后，陪審團裁決對被告人判處死刑之前，通常需要做出兩個裁斷：一是死刑適格判斷(eligibility)；二是死刑適用判斷(Selection)。所謂死刑適格判斷，即是指在定罪以后，根據控辯雙方提供的情節證據，裁斷是否可以判處被告人死刑。如何裁斷被告人具有死刑的適格性呢？主要標準就在于：陪審團所有成員排除合理懷疑地一致認為至少存在一個法定的加重情節*自2002年林訴亞利桑那州(Ring V Arizona)案以后，判處死刑必須具備法定的加重情節，在某種意義上說，相當于被控犯罪的一個構成要件。。聯邦最高法院規定對被認定犯有死罪，即一級謀殺的人并不能自動適用死刑。相反，死刑只是保留給謀殺罪中最為惡劣的情況。其具體標準要求，“被告人除實施死刑犯罪外，還必須具備至少一個法定的‘加重情節’”。且法定的加重情節要求是明晰、具體的，而不能模糊不清。應當說，被告人是否“死刑適格”與最終其是否被判處死刑，并不具有必然的聯系。具有死刑適格性，只是對被告人最終判處死刑的前提和基礎。如果被告人不具有死刑適格性，那么就不得進行死刑適用裁斷。可以說，相比于死刑的適格性判斷，死刑的適用判斷更為強調案件減輕情節的作用。此外，還值得一提的是，在美國死刑案件的裁量中，相比于加重情節的證明要求和標準，對減輕情節的證明要寬松得多。對加重情節的證明，不是采取優勢證據標準，一般要達到排除合理懷疑，并且需要陪審團成員一致同意才行；而對于減輕情節的認定并無上述嚴格要求。由上不難發現，從實體到程序，死刑適用裁斷階段是減輕情節尤其是酌定減輕情節發揮限制死刑適用作用的主要環節。

至于如何權衡加重情節和減輕情節的分量，從而具體確定是否判處死刑，在很大程度上取決于不同州的量刑模式。總地來說，美國主要有Weighing(權衡)和non-weighing(非權衡)兩種量刑模式。在Weighing量刑模式下，加重情節與減輕情節分量的評價衡量，是一種具有綜合性的分析判斷。在仔細權衡、考量所有加重和減輕情節后，如果減輕情節的價值量優于加重情節，那么陪審團就不再適用死刑，如果減輕情節的價值量劣于加重情節，也并不必然會選擇適用死刑*但是有的州規定，在這種情況下，必須適用死刑。。在non-weighing量刑模式下，具備加重情節只是可以適用死刑的基準，量刑者主要根據其他證據做出死刑適用選擇。在此種模式之下，陪審團可以任何合理的理由或者質疑而拒絕對被告人適用死刑。可見，在non-weighing量刑模式下，量刑情節(主要是減輕情節)對死刑限制適用的力度更大。

在這里我們還有必要著重談一下限制死刑適用的酌定減輕情節。美國死刑裁量中減輕處罰情節的認定具有高度的開放性，當然各個州減輕情節的具體內容不一定相同。不過美國不少州在其刑法中規定代表性的減輕情節時，通常也會規定“其他能降低或者減輕犯罪嚴重性的情節”之類的彈性條款。彈性條款的設置，為酌定量刑情節限制死刑的適用，提供了形式上明確而具體的依據。而“任何能夠使犯罪的嚴重性減輕的其他情節”，其實主要是指死刑裁量酌定減輕情節，其范圍是非常寬泛的，包括被告人的個人情況、品格或歷史記錄以及犯罪中的任何情節。在死刑司法實踐中，對減輕情節的認定，一般遵守聯邦最高法院在Lockett .Ohio(1978)案中所確立的“禁止排除規則”。在該案中，最高法院認為，俄亥俄州死刑法令只規定了有限的幾個可減刑的相關因素，并排除了其他因素。由于這條法令禁止審判者在判決時考慮各種可減輕刑罰的重要情節(其中包括被告的年齡、性格、記錄或犯罪的情節)，因此違背了規定禁止殘忍的和非正常的刑罰的第八條和第十四條修正案。在其他案件中，美國高等法院甚至已經廢除了違反憲法的法令，因為這些法令規定對特定的最極端的謀殺子類罪行判決死刑，例如在無期徒刑期間犯殺人的罪行(Sumner V.Shuman案)。但這也因此與美國實施的一些法規產生矛盾，這些法規允許判決死刑，并規定只有一些“特殊的”(即非常的)可減輕罪行的情節才能成為免除死刑判決的合理根據。[3]9-10另據美國律師協會死刑項目主任羅賓·馬赫女士介紹，這些減輕情節的內容通常會涉及當事人的童年、他的教育程度、他的智力情況等方面的情況。我們發現大部分的死罪犯都有一個令人困擾的相似的背景：他們都很貧窮，有智力的缺陷，在虐待、被忽略和暴力的環境中長大。在美國，這些信息對于是否判處這些罪犯死刑的問題上是非常重要的*羅賓·馬赫女士在北京師范大學刑事法律科學研究院主辦的“京師刑事法專題論壇”(第1期)上所作的學術報告《美國死刑及其改革》(2005年11月21日)。。另有資料介紹，這些減輕情節可能與某罪行的嚴重性或某罪犯的罪責程度有關，通常包括罪犯的性格和記錄等因素、可能激發他或他的行為的主觀因素、某罪行死刑判決的方案和方式以及罪犯進行改造和重新適應社會的可能性等[3]10。總之，在美國死刑裁量實踐中，酌定減輕情節的范圍是比較寬泛的，涉及罪行和罪犯的各個方面，是陪審團最終裁定是否適用死刑的重要依據。

二、日本酌定量刑情節對死刑的限制適用

日本是現今保留死刑的主要發達國家之一，共有17種死刑罪名。其中現行刑法典對內亂罪、外患罪等12種犯罪規定了死刑，特別刑法則對爆炸物罪、殺害人質罪等5種犯罪配置了死刑。在日本司法實務中，適用死刑的主要罪名是殺人罪和強盜致死罪。對于司法實踐中死刑的適用，日本學者川本哲郎教授認為，在日本尚保留死刑的情況下，要努力采取有效措施嚴格限制死刑的適用。具體方法主要有三種：一是盡量縮小死刑適用的范圍。至于配置有死刑的罪名，適用死刑的具體標準和條件是什么，在何種情況下適用死刑等，刑法規定比較原則和概括，法官擁有較大的自由裁量空間。當然，在總體上，日本法院對于死刑的適用還是非常審慎、嚴格的。

在1983年的“永山事件”判例[4]中，日本最高法院明確了死刑適用的標準和條件，即“在綜合考察各種情節后，認為被告人罪責確屬重大，無論是從罪刑均衡的立場還是從一般預防的角度來看，都不得不處以極刑時，可以選擇死刑”[5]。上述日本最高法院就死刑適用標準的表述，一方面，揭示了死刑裁量的判斷標準，即分別應當從罪刑均衡和一般預防的角度去衡量，是否應當判處死刑；另一方面，也說明了裁量死刑時應當著重考察的主客觀方面的量刑情節(主要是酌定量刑情節)，如犯罪動機、犯罪手段、犯罪后的表現等。事實上，自最高法院在“永山事件”判例中表明死刑適用的標準后，以后的死刑案件裁量也基本是按照這個標準來操作的。在此不妨看一下最近日本司法實踐中發生的兩個典型死刑案例：

案例如下：2007年一個女性在殺害自己的孩子之后，又把附近的兒童殺死的案件。被告人后來被秋田地方法院判處無期徒刑。盡管在精神鑒定階段確認這個人具有刑事責任能力，但是，法院考慮到其犯罪時缺乏周密的計劃性、無前科、犯罪后有悔罪表現，可以改造，所以沒有判處死刑*川本哲郎教授在北京師范大學刑事法律科學研究院主辦的“關注死刑改革系列論壇” (第23期)上所作的學術報告《死刑存廢論的最新動向》(2008年5月19日)。。

在這個案件中，法院在裁量是否對被告人適用死刑時，基本都考慮了最高法院在“永山事件”判例中所提示的量刑情節，特別是注重考查犯罪行為的計劃性、有無前科、犯罪后的悔罪表現等，從罪刑均衡和一般預防的角度，進行了綜合判斷。可以說，日本死刑的適用是非常慎重和嚴格的，通常死刑的適用只限于迫不得已的場合，即除了死刑以外沒有其他可供選擇的合適方案的情況下，才會判處被告人死刑。

日本最高法院在司法實踐中通常考慮和重視的量刑情節，主要包括被害人的人數、犯罪的性質、故意殺人的前科、共犯中的主導作用、殺害的計劃性、性侵害以及行為人的年齡之類的有重大影響的因素存在與否及其程度等。而諸如被害人親屬的被害感情、社會影響等因素只在一定程度上對死刑判斷起修正、補充作用。總體上來講，法院在死刑的判斷上，主要考慮的是被害人的人數，以及與犯罪事實本身有重大關系的事實本身，而主觀事實在多大程度上要列入考慮之內，則難以一概而論[6]。由上不難看出，在日本司法實踐中，不同酌定量刑情節限制死刑的適用，其力度大小是不一樣的。法院在死刑的裁量上，更多的是考慮被害人的人數等客觀方面的酌定量刑情節。當然，法院越是考慮主觀方面的酌定量刑情節，就越有可能不選擇適用死刑。

三、印度酌定量刑情節對死刑的限制適用

印度與我國一樣，也是保留死刑的主要的發展中大國。1861年頒布的《印度刑法典》(IPC)中有10余個條文掛有死刑，在這10余個條文中有8個是涉及人命的犯罪，亦即《印度刑法典》中的死刑主要是針對故意殺人這類犯罪的, 當然在共同犯罪(第34條)和教唆犯罪(第109條-第111條)的場合，也可能構成死罪。此外，在特別刑法中也有關于死刑的規定。印度著名學者哈日·辛·郭爾認為，常適用的死刑罪名實際上只有兩個，即叛國和謀殺[7]。獨立后修訂的第一次刑法修正案于1956年開始實施，該修正案也允許法官選擇對證明有謀殺罪的罪犯判處死刑或者終身監禁。

在司法實踐中，印度對死刑的適用限制非常嚴格。印度死刑的宣判和執行往往被看作是一種“少有”的現象*如就印度死刑的執行而言，其最后一次執行死刑的時間是2004年8月14日，這也是印度自1995年上一次執行死刑9年來再度執行死刑。。一般說來，無期徒刑通常是對謀殺罪處以的比較恰當的刑罰，而死刑只有作為對“最罕見”案件處以的刑罰才能夠證明是正當的，在這些“最罕見”的個別案件中，由于某些特殊的原因法院必須對罪犯處以死刑這一特別的刑罰以代替無期徒刑。任何存在的可以減輕刑罰的重要因素，就算是在情節最惡劣的案件中，都可以證明免除死刑判決是合理的。也就是說，只有在“最罕見” 的案件中判決無期徒刑這種刑罰確實不恰當時才選擇判決死刑[3]8-9。

印度1973年《刑事訴訟法》將死刑作為一種異常的懲罰，要求法官給出不判處終身監禁而選擇死刑的“特殊原因”[8]。“特殊原因”在印度死刑司法控制中具有重要的意義，也是嚴格限制死刑適用的“少而又少”原則的核心內容。“特殊原因”的具體適用范圍經歷了一個從嚴格到寬泛的過程。后來，在很多刑事案件中，所謂的“特殊原因”被法庭解釋為只是與罪犯有關的因素，而不是與犯罪本身有關的因素。在Bishnu DeoShaw一案中，O.Chinnappa Reddy法官和Krishna Iyer法官指出：“‘特殊原因’就是考慮到罪犯的情況、法律指令以及犯罪次數的特殊的原因，也就是考慮到目前在犯罪學和相關學科領域思想的特殊的原因。特殊原因就是那些使犯罪分子不可補救的原因，與其人格和犯罪傾向、犯罪分子改過自新、立法政策以及在處理方法方面的進步有關系。”[9]對于上述“特殊原因”的解釋，也有少數人持有異議，認為這種解釋實際上廢除了死刑，因此對該條款的這種解釋是不可接受的。不過，這種觀點不是主流。總而言之，法官在Bachan Singh案判決中對“特殊原因”的有關解釋，對此后死刑的裁量產生了深遠影響。可以說，在印度死刑裁量實踐中，正是通過對“特殊原因”以及可減輕罪行情況(主要是酌定從寬情節)的寬泛解釋，酌定量刑情節對死刑的限制適用獲得了較大的運作空間，是印度死刑司法控制的重要路徑。

[參考文獻]

[1]趙蕾.死刑復核：激蕩的一年[N].南方周末，2007-12-20.

[2]程進飛.死刑案件量刑標準及量刑程序[J].廣西政法管理干部學院學報，2008，(5).

[3]死刑項目有限公司，Simons Muirhead & Burton 律師事務所.死刑案件量刑指南[K].英國牛津Holywell出版社，2007.

[4][日]齊藤靜敬.新版死刑再考論[M].東京：成文堂，1999：124.

[5][日]前田雅英等.刑法條文解釋[M].東京：”弘文堂，2002:24.

[6]黎宏：日本判例中的死刑裁量標準考察[M]//趙秉志.刑法評論(第6卷)，北京：法律出版社，2005：231.

[7]蔡桂生.死刑在印度[M]//陳興良.刑事法評論(第23卷).北京：北京大學出版社，2008：268.

[8]Section354(3)，CrPC 1973.

[9]Bishnu Deo Shaw V. State of west Bengal,(1979)3 SCC 714.

〔責任編輯：張毫〕

依法治國研究

[基金項目]廣西民族法與區域治理協同創新中心科研項目成果。