醫療損害司法鑒定的困境與出路*

◆李夢滌 王 萍

責任編輯:張盼盼

醫療損害司法鑒定制度如何在實踐中加以完善仍處于探索階段。目前，我國醫療損害司法鑒定過程多由衛生行政部門或法院作為委托單位，委托當地司法鑒定中心進行鑒定，鑒定中心再委派法醫病理、法醫臨床專家對被鑒定事由進行臨床檢驗，確定事因。若需進一步調查，則對鑒定材料進行事實審查和邏輯分析，在此基礎上劃分責任義務，明確具體過錯方、因果關系、理論參與系數等。這一過程基本符合司法鑒定程序，但其中潛在的醫療損害鑒定程序的啟動、程序公正性、聽證會的必要性和參與度的劃分等問題仍需探討。

1 困境

1.1 當事人參與度較低

目前，當事人是無法啟動醫療損害鑒定的，雙方共同委托和法院委托普遍是醫療損害鑒定初次啟動的兩種模式［1］。當事人僅有申請補充鑒定、重新鑒定的權利，此項權利在實踐中也很少被運用，即使個別案例中出現被追訴人申請補充鑒定的情況，一旦申請被拒絕，則再無救濟途徑，說明當事人參與度不高。

1.2 聽證會制度未作為固定程序具體化

多數情況下，讓沒有任何醫學經歷的患方去理解鑒定機構出具的鑒定意見是很難的，經驗豐富的醫學或法醫學專家幾年甚至幾十年的知識經驗也不是一紙鑒定意見可以說清楚的。筆者認為舉辦聽證會可以讓當事人真正參與到鑒定過程中，感受其公開公正，使醫療損害糾紛的終點從“懲罰責任人”變為“找到問題，解決問題”。在未來的制度構建中，醫療損害鑒定將絕不僅僅是為了醫療損害求償而設，程序公正的關鍵是參與。

1.3 鑒定意見書中不同意見較少

在醫療損害訴訟案件中，人民法院通常將醫療事故技術鑒定意見作為其審核的對象和認定事實的依據，法官選取能在其心中形成內心確信的意見［2］。雖然《醫療事故技術鑒定暫行辦法》第33條規定，“專家鑒定組成員對鑒定有不同意見的，應當予以注明。”但很多鑒定書卻未體現對鑒定不同意見的記載，這樣會導致鑒定人員實際上獲取到的信息有別于法官及當事人，鑒定人所知曉的情況未能完整充分呈現。

1.4 鑒定人出庭制度有待完善

在我國，鑒定人長期不出庭已經成為司法癥結。2012年刑訴法修改后，對鑒定人出庭作證提出新要求，明確了鑒定人不出庭作證的后果，即“經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案依據”，這使得各地案件中陸續出現了鑒定人出庭作證的情況。但是實踐中許多案例的“鑒定人出庭”僅僅是程式化的過場，在案件事實較為清楚、被告已經認罪的情況下，對鑒定人的詢問顯得“冷清”又“尷尬”。

2 出路

2.1 強化當事人啟動鑒定程序的權利

醫療損害鑒定程序從本質上來說，是準司法程序或者僅僅是一個取證過程，法院或檢察院是否適合介入，醫生、醫院及其他當事人該以什么樣的方式介入維護自己的權利，這些都是醫療損害鑒定需要解決的問題。厘清問題就能弄清楚醫療損害鑒定程序如何啟動，由誰來啟動，如何二次啟動等。

在英美法系，控辯雙方均有權聘請專家證人，就專門問題提出專業意見實現雙方專家證人之間的平等對抗。在大陸法系國家如德國，鑒定人在審前程序的選任是由檢察官決定的，在審判階段委任權則歸屬于法官，同時被告人也可以要求傳喚自己委托的鑒定人，從而體現控辯雙方的平等［3］。在我國，偵查機關可以決定是否進行鑒定、進行何種鑒定，而被追訴者只能申請補充鑒定、重新鑒定，且申請一般不被允許，甚至再無回應。換言之，要改變醫療損害司法鑒定啟動權被行政機關或法院牢牢握在手中的情況，如果當事人一方提供的相關鑒定材料真實可信，鑒定機構及鑒定人資格符合并且按規定回避的，應該允許其行使啟動醫療損害司法鑒定的權利。

2.2 舉行鑒定聽證會

聽證會制度源于英美，是由英美普通法中的自然公正原則衍生出來的。聽證會根本目的是防止當可能作出不利于當事人一方的決定之前，聽取雙方的意見，從而體現公正［4］。錫博特和華爾克的研究證明，程序公正性的差異會影響到個人對于某一項程序的態度與行為，增加程序公正性有助于產生可以提高結果滿意度的態度與行為［5］。程序的公正性不論如何實現，都要以一種看得見的方式來進行，并且允許當事人最大程度地參與，這樣鑒定意見才能被當事人接受。在聽證會上，各方當事人可以對自己了解的事實進行陳述、質證，鑒定專家也可以在現場對各方的鑒定事項、意見、爭論焦點進行了解，這些都是在書面材料中未見呈現的內容。為此，建議將聽證會環節加入其中。首先，站在原告和被告的角度，這樣可以保障雙方民事權利，有效減少當事人對鑒定程序的爭議，并對鑒定結果有一定的心理預期;其次，站在鑒定人的角度，可以更客觀全面地了解案情、核實各方資料，鑒定人應通過參加聽證會來完善自己的鑒定意見;第三，對法官來說，參加聽證會有利于深入了解案情，聽取各方意見，尤其是一些不能在庭審中出庭作證的專家的意見，這對后續審判工作有積極的意義。

2.3 設立專家輔助人制度

專家輔助人的設立完善了我國現有的鑒定制度。很多醫療損害鑒定意見專業性很強，非專業人士很難讀懂。專家輔助人則可以彌補辯方的知識缺失，從專業層面對鑒定意見提出質疑。另外，專家輔助人提供的意見有利于法官從不同角度來審核鑒定意見，這樣才能真正實現裁量上的自由心證。

首先，專家輔助人可以提高質證效率。因為需要鑒定的內容涉及醫療專業，其難度對于當事人、法官甚至律師都可能成為不可逾越的障礙，所以通常法庭上針對鑒定的質證都僅僅圍繞程序和形式提問，根本就達不到質問的效果，這將導致他們的審查結果不明確。而專家輔助人就可以利用自己的經驗和知識來和鑒定人進行質證，并提出自己的鑒定意見，法官參考專家輔助人的意見決定重新鑒定還是不采信，這樣的決定具有權威性。

其次，有利于定紛止爭。專家輔助人能針對醫療專業性問題答疑解惑，甚至可以疏通當事人對鑒定結論的不滿。法官和當事人對于醫學技術專業性問題，一般都很難把握鑒定意見的準確性，但如果借由專家輔助人判決，也能增加當事人對法院判決的認可，這樣就能夠起到定紛止爭的作用。

2.4 適度采用網絡鑒定等新途徑

信息技術的發展為通過網絡進行醫療損害鑒定提供了可能性。網絡鑒定是指預先建立一個醫學鑒定專家庫，將專家按專業分配好小組［6］。法院受理案件后，可以從專家庫里抽取數名本學科專家，以電子形式向其發送鑒定委托函和材料，專家再將其鑒定意見以電子形式傳回。這是保障鑒定中立的一種新途徑，可以提高鑒定意見的客觀性、真實性、科學性，也有利于形成醫療損害鑒定市場的公平競爭。目前，也有不少學者支持異地鑒定，在損害發生地以外的鑒定機構進行鑒定，包括完全委托異地鑒定、部分借助異地專家庫鑒定等模式，如果各方當事人同意，或者法院認為有必要，為保證鑒定公正客觀，可采用以上方式進行鑒定。

當然，網絡鑒定和異地鑒定目前看來發展受限，對于一些復雜案件，這些遠遠不夠，鑒定人還要對被鑒定人進行檢查、解剖、藥物檢驗等鑒定。所以，網絡鑒定和異地鑒定模式是一種趨勢，但還需要依靠網絡信息傳輸技術的發展，才能逐漸在實踐中被認可和應用。

3 小結

在醫療損害發生后，正視并解決醫、患、法院之間存在的資源、信息的不平衡問題，并從這一點出發重新設計醫療損害鑒定程序，確保程序能夠公正、透明、便捷的運行，而不是僅僅通過行政處罰或者刑事處罰來施壓，這樣才能構建更加統一、優化的醫療損害鑒定制度，使其成為構建和諧醫患關系的基本保證。

［1］陳小嫦.《侵權責任法》背景下醫療損害鑒定程序改革研究［J］.證據科學，2013，21(2):185－197.

［2］李平龍，肖 鵬.我國醫療損害鑒定制度研究述評(2002～2012)［J］.證據科學，2013，21(2):229－238.

［3］(德)托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序［M］.北京:中國政法大學出版社，2004:152.

［4］E.AllanLind，TomR.Tyler.The Social Psychology of Procedural Justice［M］.New-York:Plenum Press，1998:22.

［5］Dolan M，Blattner R.The Utility of the Historical Clinical Risk－20 Scale as a Predictor of Outcomes in Decisions to Transfer Patients from High to Lower Level so Security－a UK Perspective［J］.BMC Psychiatry，2010，29(10):76.

［6］邱 實，鄧世雄.各國醫療損害鑒定制度及對我國的啟示［J］.醫學與哲學:人文社會醫學版，2010，31(3):39－40，43.