土地承包經營權抵押貸款的風險防范新論

●南昌大學 胡 帥 周淑芳 張韶秋 尹 慶 賴華子

引言

“土地抵押貸款就是以農戶或者企業（含土地合作社、土地股份經營公司）所擁有的集體土地承包權或者長期使用權作為抵押向金融機構申請貸款”1，現實中主要是以土地承包經營權的使用權取得的產權證書作為抵押客體向金融機構貸款。金融機構根據申請的貸款額度和銀行許諾的抵押率，首先要對抵押物的價值進行評估，而后經審批借款人和抵押人簽訂借款合同及相關文件，繼而辦理抵押登記手續就可以實現抵押貸款。

土地具有資源與資本兩種資源稟賦，是最重要的生產要素，并且也一直被視為維護社會穩定、維持農民最基本生產、生活的一道保障。作為多種要素隱含價值的集合體，土地的資本價值卻一直處于“沉睡”狀態，而現代化農業的發展，市場經濟的隱形作用使農村金融穩步形成。因此發揮市場配置資源的決定性作用意味著要改革農村資源的利用現狀，要激活“沉睡資本”，使之轉化成具有高度融通功能的基礎貨幣。市場經濟的推進要求各種要素競相迸發，基于農村金融產品和服務方式的創新，農村經濟對信貸的需求越來越迫切，這催生了土地抵押新型貸款品種?！稇椃ā芬幎藝宜泻图w土地所有的二元土地所有制，《物權法》將土地承包經營權定性為一種用益物權，其一般享有占有、使用、收益和一定的處分等物權權能。市場經濟下，資本是追逐利益的最佳工具，也是理性“經濟人”謀取利益的寶貴資源，為了實現資本資源的利益最大化，權利人不會固守物權的靜態所有和絕對利用，而是讓資源處于一種動態流轉之中以實現利益最大化。而土地所固有的保障功能在不斷弱化，資本功能在日益彰顯。實現土地資本的運作必須對其進行產權的分化和權利配置，也即在一定社會強制之下，實現對土地這一經濟物品，根據不同的用途而分化其之上的權利束，進行選擇利用。由于土地涉及國家、集體和個人等不同主體之間的利益，因此在發揮土地資本作用時必須遵循基于權利配置所應有的權利和義務，以及違反這一規則的責任成本。

一、農村土地承包經營權抵押貸款的風險

土地承包經營權抵押貸款是土地由傳統保障功能向激活資本功能的轉化，因而在一定社會體制和有著不確定風險的市場經濟條件下，其面臨著諸多實踐風險。對于這一問題，不少學者主張存在制度風險、操作風險、市場風險和抵押權實現等風險，然而筆者認為制度風險最集中的體現就是缺乏法律的合法性支持和政策文件的不穩定性所帶來的法律風險。對于所謂操作風險、市場風險和抵押權實現等風險，其實就是在土地產權配置過程中產生的經濟風險，因為在這一過程中，交易目的的實現、交易成本、信息不對稱、道德風險、風險共擔的市場法則等是經濟因素在法律中的表現。

（一）法律風險

1.土地承包經營權抵押貸款合法性依據欠缺。“一切法律規范、法律制度和法律活動，歸根到底都應以有效地利用資源、最大限度地增加社會財產為目的”2，法律所賦予的權利之間的社會性交換促進了財產權利的轉移，而農村土地承包經營權抵押貸款制度的實施就是以權利的交換來達到資源最優化配置，物盡其用。然而我國法律對農村土地承包經營權抵押貸款的規定卻是不予回應甚至否定的態度。《物權法》作為規范財產關系的民事基本法律，卻沒有在土地抵押貸款上面顯示出其應有價值，第184 條規定：“下列財產不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外”。這一規定延續了《擔保法》直接明令禁止的態度。而《農村土地承包法》就直接采取了回避的態度，不予置評。雖然《關于審理涉及農村土地承包經營糾紛案件適用法律問題的解釋》沒有正面表明態度，但是其否定抵押合同效力的規定決定了實施抵押貸款實踐的不可能性。以上說明土地抵押貸款制度缺乏國家立法支持，缺乏實施的合法性，存在較大的法律風險。

2.有關土地承包經營權抵押貸款的政策文件具有極大的不穩定性。眾多高位階的法律對土地抵押貸款采取的大都是否認禁止態度，而具體實踐中的依據皆在于各類指導性的文件和政策。2008年和2009年人民銀行、銀監會分別聯合出臺《關于加快推進農村金融產品和服務方式的意見》和《關于進一步加強信貸結構調整，促進國民經濟平穩較快發展的指導意見》，使得從進行土地貸款模式創新探索到明確指出“有條件的地方可以探索開辦土地經營權抵押貸款”。2010年，“一行三會”再次出臺意見，指出在不改變土地集體所有性質、不改變土地用途和不損害農民土地承包經營權益的前提下，探索開展農村土地承包經營權和宅基地使用權抵押貸款業務，從此這一項信貸創新業務正式得到官方認可并給予推動。之后，十八大提出賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營，又給予其政策精神支持。然而雖然土地抵押貸款有眾多的政策文件支持，但從法的效力淵源來講，政策文件的內容顯然與國家立法相沖突。政策文件只是國家機關或政黨組織在一段時間內的行為規范和行為準則，具有隨著形勢改變而變化的特征，因此在依法治國的背景下，在政策精神和政策文件轉換為法律文件和法律制度之前，實現抵押當事人之間合理經濟預期具有極大的不穩定性。

（二）經濟風險

1.交易目的的實現存在風險。“從產權經濟學的角度，產權明晰是市場作用的基礎，如果對一種經濟資源沒有作出排他性產權安排，也就不通行市場法則”3，由于農村金融體系不健全，與之相關的土地登記和土地流轉也比較混亂，土地登記缺乏明確的管理部門，使得土地權屬不明晰，因此在土地資本市場化進行土地權利分化的過程中，實現利益主體間的市場預期目標是不確定的。農業是弱勢產業，農地最初的自然屬性決定了其抵御自然災害和市場風險的能力較弱，這些不可預期的狀況都難以保障貸款的農戶能有一個穩定的收入，造成難以還貸情形，使得經濟交易目的難以實現。

2.信息不完全與不對稱的風險。土地抵押貸款涉及土地價值評估，金融機構放貸和土地交易流轉，實現抵押權等多個環節，這是信息不完全與不對稱體現最集中的過程。首先我國的土地評估機構發展滯后，不僅缺乏專業的評估人員，而且也沒有統一規范科學的評估標準，難以真實評估農地的市場價值。再者當前我國沒有建立完善規范有序的土地流轉市場，政府缺乏相應的管理組織系統，缺乏良好的信息溝通平臺，難以實現農地抵押信息的有效共享。故以銀行等金融機構為視角，信息不完全與不對稱會使其花費不必要的交易成本，而涉及的農地產權不明晰、地理結構狀況、市場供求狀況、農地抵押貸款投機等情形，都可能導致取得貸款收益的風險陡增。

3.抵押權的實現風險。從經濟學角度而言，產權配置下的權利分化帶來的結果就是利益與風險同在，即基于同一權利之上所分化之權利使用人，必須共享收益、共擔風險。但抵押權的實現是一個不同利益主體之間博弈的過程，雖然表面上是農戶利益和銀行等金融機構利益的平衡實現問題，但實質上應是權利與義務在社會公共利益、農戶利益和銀行等金融機構利益等多種利益之間的協調過程，為此銀行等金融機構等不可能在債務人農戶不能清償債務時順利實現債權。農地是農戶最重要的生產生活資料，具有較強的人身依附性質，承載了社會保障功能，那么實現抵押權時便要考慮土地的社會效益問題，金融機構順利實現債權會受到公權力的影響。金融機構自身不能自營不動產，其只能通過折價、拍賣和變賣的途徑實現抵押權的受償權利，而由于土地承包經營權的特殊性，實踐中主要采取的是拍賣，這限制了實現債權的途徑。不僅如此，在拍賣中要考慮國家保護土地資源價值的目的，不能改變農地用途。在同等條件下，也需兼顧本集體成員享有的優先權，這一方面限制了拍賣受讓主體的范圍，另一方面則加大了拍賣流轉的交易成本。最后，抵押權的成立存在一個抵押合同行為和一個抵押登記行為，任何一個行為出現瑕疵，均可能會導致抗辯權的行使，使得金融機構難以避免陷入訴累的境地。

二、農村土地承包經營權抵押貸款風險的化解路徑

土地承包經營權抵押貸款實踐存在法律風險和經濟風險，法律風險的解決可依不同情形采民法解釋論和立法論，堅持三個原則的宏觀指導。經濟風險的解決主要應依經濟交易運作過程中所集中體現的地方進行具體細化處理，分類解決。我們必須健全土地登記制度，實現產權明確化、完善土地流轉市場，構建信息共享平臺、建立統一評估機構，確定土地價格、加強風險保障機制，建立風險共擔機制，這樣才能實現土地承包經營權抵押貸款風險的合理規避。

（一）法律風險的解決途徑

1.土地抵押貸款法律風險之防范采解釋論與立法論均有合理性。從法學方法論角度，民法大致有解釋論與立法論兩種理論。民法解釋論主張通過解釋既存的民法規范來進行正確理解和適用，而民法立法論則主張如何設計或改進既有民法規范以指導或影響民事立法實踐。依上述民法理論指導，土地抵押貸款可以采解釋現有法律或修改法律來化解風險。以民法解釋論為視角，法律雖未規定農村土地可以抵押，但允許進行流轉，從物權的權屬性來看，土地的轉讓使得原權利人喪失了對物權的占有、使用和收益的權能，而抵押卻仍可以使物權人保持這些完整的權能。承認轉讓卻禁止抵押,“這樣的立法是自相矛盾的、非理性的設計，其立法目的深值檢討”4。因此解釋論主張抵押與轉包、出租、互換等一樣，也屬于土地承包經營權流轉方式之一，屬于“等其他流轉方式”的范疇。因此司法應該謹慎對待土地承包經營權抵押貸款，應依照法律的精神、立法目的，針對社會的情形和需要，合理進行個案式的具體解釋和適用法律，不宜一概認為土地承包經營權抵押無效。以民法立法論為視角，在物權法制定過程中，無論是全國人大法工委負責起草的《民法典征求意見稿》還是《物權法（草案）》均曾規定可以將土地承包經營權抵押，可是最終出臺的《物權法》卻舍棄了這一先前規定。而立法者的說明是鑒于我國社會保障體制的不健全，土地抵押貸款極易使農民喪失最后的生活保障功能。然而經過幾十年的經濟發展，我國已經建立了穩固的經濟基礎。以歷史解釋或沿革解釋而言，應該依社會現有的觀念就立法資料予以評估，當時法律雖沒有規定抵押，但卻以“但法律規定可以抵押的除外”的概括性規定留下一個開放缺口，隱含著立法者在條件成熟時可以放寬抵押。無論是從近些年來的政策規定來看，還是土地功能的轉變而言，解禁土地承包經營權抵押貸款條件業已成熟。因此立法論主張修改《物權法》或出臺相關司法解釋。以上觀之，在法律尚未修改前，以民法解釋論為主的思路可以減少土地承包經營權抵押貸款帶來的法律風險，而在國家立法修改后，這一風險亦將消失。

2.土地抵押貸款法律風險防范應遵循三個原則。一是堅持合憲性原則。憲法規定了土地國家所有和集體所有的二元所有制，為此土地承包經營權的抵押貸款的法律解釋必須遵循這一憲法制度性規定進行解釋。二是禁止改變土地用途原則。耕地資源的價值逐漸被國家重視，如果在農地抵押貸款中存在隨意流轉土地的情形，甚至改變土地用途，則會影響國家的糧食安全和可持續發展。三是靈活性與主動性相統一原則。除了國家出臺相關法律或司法解釋外，各省市也應發揮自身的主動性，可以根據本地的具體情況出臺相應的《農村土地承包經營權抵押融資管理辦法》，對土地抵押貸款進行實際規范。

（二）經濟風險的解決途徑

1.健全土地登記制度，實現產權明確化。我國《物權法》規定對不動產抵押采取的是登記生效主義，對動產則是登記對抗主義。土地承包經營權附屬于土地，所涉及的利益群體較多，建議采取登記生效主義的登記制度。當前，我國對于土地登記的管理較為混亂，并且農民內部土地流轉較為頻繁，致使產權不明晰，從而導致抵押出現困難。若對土地承包經營權的流轉經當事人合意即可，那么其他人就難以知曉其權利人，并且也可能產生“一權多抵”的情形。因此，有必要完善土地登記制度，使得產權明確化、公示化。

2.建立統一評估機構，確定土地價值。對土地承包經營權進行合理估價是實現土地抵押貸款的前提，如果沒有確定的土地價值，土地抵押貸款就無法實行。但實踐中僅憑貸款人以土地租金及地上種養物的價值來確定抵押物的評估價值，主觀意愿成分較大，評估程序不符合常規5。因此，有必要建立一套完整、系統的土地評估體系。

3.完善土地流轉市場，構建信息共享平臺，在貸款人和借款人之間搭起橋梁。要完善土地流轉市場，可以以政府為主導構建農村土地流轉信息共享平臺，定期地在網上發布土地面積、價格及土地流轉供求情況，使農民和金融機構雙方都能擁有較為完全的信息和公開的交易機會，從而加快土地的流轉，提高農民通過土地抵押融資的積極性。此外，還應盡量簡化流轉程序，減少流轉手續，提高流轉效率。

4.加強風險保障機制，建立風險共擔機制。農村土地承包經營權抵押貸款是一個動態的多主體參與的流轉過程，要實現風險分散，就應使參與主體都能承擔部分風險，政府可以建立一個專門的土地抵押貸款風險補償基金，當農民在規定時間難以還貸時，由政府先給予金融機構適當的補償，形成多方承擔風險的格局，減少金融機構和農民的憂慮。其次，金融機構在發放貸款時可以采取分期放款，定期審查的形式。若借款人把貸款金額用于指定用途，則繼續對其發放貸款。否則，可以停止繼續放款，并責令其在一定期限內返還已放款項。

三、結語

土地承包經營權抵押貸款是土地由傳統保障功能向激活資本功能的轉化，因而在一定社會體制和有著不確定風險的市場經濟條件下，其面臨著法律風險和經濟風險。經濟風險的解決主要應依經濟交易運作過程中所集中體現的地方進行具體細化處理，分類解決。我們必須健全土地登記制度，實現產權明確化、完善土地流轉市場，構建信息共享平臺、建立統一評估機構，確定土地價格、加強風險保障機制，建立風險共擔機制，這樣才能實現土地承包經營權抵押貸款風險的合理規避。

1.楊國平、蔡偉.2009.農村土地承包經營權抵押貸款模式探討[J].武漢金融,2。

2.彭漢英.2000.財產法的經濟分析[M].中國人民大學出版社。

3.李明月、韓桐魁.2004.論土地市場不同發展階段的政府職能[J].經濟體制改革，6。

4.徐滌宇.2007.物權法問題熱點講座[M].北京：中國法制出版社。

5.史衛民.2009.土地承包經營權抵押制度探析[J].經濟體制改革，9。