我國知識產權法定賠償適用之問題及破解

袁秀挺　凌宗亮

絕大多數的知識產權侵權案件采用法定賠償方法確定賠償數額，由此帶來的問題是：適用前提虛化、酌定情節泛化，且同案不同判現象突出，還存在重復賠償情況。正確適用法定賠償需規范法官自由裁量權的行使，調整適用條件，恰當分配舉證責任，在確定賠償數額時，將侵權人的主觀過錯作為考量因素，強化法定賠償的懲罰功能，但同時應避免重復賠償。

知識產權；法定賠償；適用條件；懲罰性

D923.49A011707

知識產權侵權損害的法定賠償，也叫定額賠償，是指在權利人的實際損失或侵權人的違法所得難以確定，且不能通過其他方法確定侵權人的賠償數額時，由人民法院根據當事人的請求或依職權在法定數額幅度或基數額度內確定具體賠償數額的一種賠償制度。①法定賠償制度的確立，有效地保護了權利人的合法權益，提高了知識產權侵權訴訟的效率，實現了司法公正與司法效率的合理平衡。自我國《著作權法》、《商標法》、《專利法》等分別對法定賠償進行規定以來，各地司法實踐運用法定賠償裁判了大量案件②，也針對案件具體情況對法定賠償進行了一定的創新和探索，但在司法實踐中如何正確適用和完善知識產權損害賠償制度，仍是一個需要研究的現實性問題。

一、 知識產權法定賠償的發展歷程和目標定位

1. 知識產權法定賠償的發展歷程——從酌定到法定

司法實踐的現實需求是催生知識產權法定賠償制度的主要緣由。由于知識產權具有非物質性的特點，侵害知識產權的行為給權利人造成的損害往往很難查證和計算，但損害賠償又是知識產權權利人提起訴訟的重要訴求。這就給司法實踐帶來了極大的困難。于是，有的法院開始在個別案件中探索根據案件的具體情節酌情確定損害賠償數額。

1995年，上海市閘北區人民法院在審理美國菲利普·莫里斯產品有限公司訴被告上海打火機總廠等侵害商標權糾紛案中，在無法準確查明涉案侵權打火機銷售數量和銷售價格的情況下，法院根據已經查明的侵權產品外殼的數量推定侵權產品的數量，再結合被告上海打火機總廠銷售侵權產品的平均價格及該價格與侵權產品生產成本之差價，酌情確定侵權損害的賠償數額。二審法院亦對上述確定損害賠償的方法予以認可。③

該案啟發人們思考：傳統的填平受害人實際損失的賠償方法在知識產權侵權領域是否恰當？實際上，被侵權人利潤的減少往往跟被侵權人的經營管理狀況、市場競爭強度、產品換代及宣傳等方面有著質的聯系。在大多數知識產權侵權案件中，被侵權人利潤的減少與侵權行為缺乏一種必然的因果關系。由于市場因素的不確定性，被侵權人利潤在被侵權期間增加的也不乏其例。所以，按被侵權人損失確定損害賠償的計算方法有值得商榷之處。

2000年11月22日，在總結地方法院司法實踐經驗的基礎上，最高人民法院在《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律問題的解釋》中首次規定了法定賠償的內容。 參見該司法解釋第10條。其后，在2001年修訂《著作權法》和《商標法》時，法定賠償制度正式被納入法律之中。《著作權法》第48條首開先河該條的具體規定為：“侵犯著作權或與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”，規定法院根據侵權行為的情節，可以判決50萬元以下的賠償。根據最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權解釋》）第25條的規定，上述侵權行為的情節包括作品類型、合理使用費、侵權行為性質、后果等。《商標法》亦做出了與《著作權法》類似的規定。2013年《商標法》修改時，將法定賠償額標準明確為300萬元以下。《專利法》關于法定賠償的規定稍晚。但在《專利法》之前，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（以下簡稱《專利權解釋》）第21條對法定賠償作了規定，其中賠償的上限也是50萬元。2008年修正的《專利法》作了類似規定，主要變化在于法定賠償數額變更為1萬元以上100萬元以下。自此，法定賠償制度在我國主要知識產權單行法中均得以確立。

袁秀挺等：我國知識產權法定賠償適用之問題及破解

2. 知識產權法定賠償的目標定位——補償還是懲罰

圍繞知識產權損害賠償責任應堅持全面賠償原則還是懲罰性賠償，理論及司法實踐一直存在著爭議，這也影響了法定賠償在司法實踐中的準確適用。

綜觀有關知識產權損害賠償的論述，持補償性觀點的主要理由在于：全面賠償原則或者說填平原則是民事損害賠償的最基本原則，也是各國侵權行為立法和司法實踐的通例。“世界各國損害賠償制度之設計并不相同，但最高指導原則是相同的，即旨在保護個人之身體、財產等法權利益不受損害，萬一損害不幸發生，行為人不問其行為為故意、過失，負有填平該損害之責任。”曾世雄：《損害賠償法原理》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第15頁。知識產權作為民事權利，自然也不應有所例外。同時，從國際條約的規定看，TRIPS協議確定的損害賠償原則也為全面賠償原則。參見TRIPS條約第45條。而堅持知識產權損害賠償具有懲罰性的觀點則認為，在知識產權法中設立懲罰性賠償制度的主要意義在于：懲罰性賠償的采用既可以體現懲惡揚善的原則，又可以調動受害人的積極性。我國對侵犯知識產權的行為根據情節分別采用行政處罰和刑事處罰的方法來制裁，但收效不大，如果采取懲罰性賠償，就可以充分調動受害人維權的積極性，更加有力地打擊對知識產權的侵權行為。莊秀峰：《保護知識產權應增設懲罰性賠償》，載《法學雜志》，2002年第5期，第59頁。

我們認為，關于知識產權法定賠償的定位，更多應從司法實踐對法定賠償的實際適用的角度進行把握。從具體規定看，知識產權損害賠償數額有可能高于權利人實際受到的損失，客觀上已背離了全面賠償原則。確定損害賠償的方法既可以按照權利人實際受到的損失，也可以按照侵權人因侵權而獲得的利益。如按照侵權人侵權獲益來計算，則有可能會高于權利人因被侵權而受到的損失，超出部分實際上就是對侵權人的懲罰。《專利法》及相關司法解釋還明確規定人民法院可以參照專利許可使用費的合理倍數確定損害賠償數額，實際數額也可能會高于權利人的真正損失。《專利法》規定法定賠償的最低限額為1萬元，這在某些輕微侵權行為中，亦體現了對侵權人的懲罰。此外，從具體案件的裁判看，法官在適用法定賠償考慮的因素中一般都包括侵權人的主觀過錯程度，對于主觀惡意較為明顯，或者對于重復侵權、反復侵權行為，確定的法定賠償數額相對較高。司法實踐中，有的法院針對被告惡意明顯、性質惡劣的侵權行為，在判決書中明確表示“作為計算賠償額的加重因素考慮”參見上海市黃浦區人民法院（2010）黃民三（知）初字第368號民事判決書。。

可見，在知識產權損害賠償司法實踐中，已經體現了一定的懲罰性因素，堅持認為知識產權損害賠償應僅具有補償性的觀點并不符合司法實踐的實情。當然，在具體案件裁判中，知識產權法定賠償總體上還是應堅持全面賠償原則，以填補權利人因侵權行為而受到的損失。可以說，在司法實踐中，法定賠償制度體現出的實際樣態是以補償性為主，兼具懲罰性的功能。也就是說，法定賠償制度應具有雙重目的：一是當實際損失和侵權利潤均不清晰時，用以補償受損害的權利人。二是當權利人的損害非常輕微和侵權人獲利非常小時，法定賠償具有增加賠償的功能，從而起到嚇阻侵權人的作用；而當侵權人基于惡意而侵犯知識產權時，法定賠償即具有懲罰性，用以撫慰受害人，懲戒侵權人或阻嚇他人為相似之行為。

二、 知識產權法定賠償存在的問題審視

知識產權法定賠償制度的確立，雖然極大地提高了侵權訴訟的效率，但由于相關法律、司法解釋對法定賠償的規定相對原則，導致法官在個案裁判中存在較大的自由裁量空間。事實上，與法律規定法定賠償必須窮盡其他賠償方式才能適用相比，法定賠償已經成為司法實踐中適用最為普遍的賠償方式，也成為同案不同判現象最為集中的領域，一定程度上影響了知識產權司法的公信力和權威性，背離了該制度設立的初衷。

1. 知識產權法定賠償適用的前提日益虛化

法定賠償的適用本有嚴格的適用前提，即只有在權利人因被侵權所受損失或侵權人因侵權所獲利潤無法查明的情形下，才在法定幅度內酌情確定賠償數額。由此，理想狀態下，法定賠償是知識產權案件確定損害賠償數額的最后方法，是為彌補權利人損失、侵權人違法所得難以查實這一缺陷而不得已采取的方法。在個案裁判中，只有當事人、法官窮盡其他賠償方法之后才能適用法定賠償。

但與上述規定形成對照的是，在具體案件中，無論是當事人還是法官都傾向于適用法定賠償。實踐中，《著作權法》、《商標法》、《專利法》等規定的法定賠償的適用前提或條件已經形同虛設。有的權利人甚至不提供任何損失證據，就在訴訟請求中直接要求法院判令被告賠償經濟損失50萬元或100萬元，理由就是要求法院適用法定賠償。

法定賠償的適用前提之所以出現虛化或名存實亡的情況，主要原因在于：一方面，權利人很難舉證證明自己的損失。造成權利人損失的因素很復雜，既有侵權行為的因素，也有權利人自身經營管理的原因，也有市場競爭的考慮，很難說侵權行為在多大程度上造成了權利人多少損失。另一方面，在現有的條件下，很多侵權人是中小企業或者私營業主，管理并不規范，沒有完善的財務制度，因而難以準確查明其銷售數量以及銷售利潤。即使侵權人提交了財務賬冊、銷售發票，但經審計其利潤往往很低甚至為虧損，這就難免權利人對這些材料的真實性質疑且不愿法院采信，進而希望法院適用法定賠償。此外，在案件數量不斷上升，辦案壓力不斷增大，而法定賠償的適用又具有較大自由裁量余地的情況下，很多法官也愿意適用法定賠償，這可以減少很多的事實查明環節，提高案件審理的效率。

然而，法定賠償更多依賴法官對案件事實的主觀把握，隨意性和主觀性較大，實際上也容易使當事人產生不滿。在相當多的案件中，即使權利人獲得勝訴判決，也大都不滿意判決書確定的賠償額而提起上訴，這成為當事人指責裁判不公的主要理由。從司法實踐的適用現狀看，在絕大多數案件均直接適用法定賠償的情況下，是否還應堅持必須窮盡其他手段后才能適用的前提，確實值得反思。

2. 知識產權法定賠償的酌定情節日益泛化

目前，最高人民法院在相關司法解釋中，對適用法定賠償應當考慮的情節都做了具體規定，例如《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商標權解釋》）第16條第2款規定：“人民法院在確定賠償數額時，應當考慮侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定。”一些地方法院也都制定了詳細的指導意見，供法官在適用法定賠償時予以參照。但是，實踐中，法院在判決書中闡述確定法定賠償數額的依據時，一般只是籠統表述“根據侵權行為的性質、影響，侵權時間長短，侵權行為人的主觀過錯程度等因素，結合權利人為制止侵權行為所支付的合理開支，酌情確定侵權損害賠償數額”。判決書往往沒有具體分析侵權行為的性質、影響，侵權時間長短，侵權行為人的主觀過錯程度等各個因素與最終確定的賠償數額之間的具體關系，造成法定賠償的適用出現套話傾向，形成法定賠償在適用和表述方式上的千篇一律，未能體現個案中確定法定賠償數額的具體因素以及這些因素與賠償數額之間的量化關系。以這種套話方式適用法定賠償大大降低了判決書的說服力，往往使當事人難以看懂，更難以服判，導致當事人指責法院確定的侵權賠償數額不公。

3. 知識產權法定賠償的數額認定差異較大

知識產權法定賠償酌定情節的空洞化導致法官在個案裁判中的自由裁量權過大，損害賠償數額確定的隨意性以及主觀性都很大。這也導致了在類似案件中確定的賠償數額存在較大差異，同案不同判的現象突出。具體表現為兩個方面：一是相同法院不同時期確定的損害賠償額并不統一，早期判決認定的賠償額要高于最近幾年確定的賠償額。例如，2006年一部影片有的判令賠償包括合理開支在內的損害賠償18萬元，平均賠償額也要10萬元左右，最近兩年一部影片的賠償金額則下降到兩三萬元左右。李建星：《影視作品網絡著作權侵權法定賠償額研究——以310例判決為樣本》，載《中山大學研究生學刊》，2011年第1期，第69頁。二是不同法院在同一時期的賠償金額并不統一。如對于同一部電影《自娛自樂》，上海市第二中級人民法院判決上海深藍互聯網科技公司賠償上海新生代影視合作公司經濟損失12萬元。而北京市朝陽區人民法院判令被告賠償經濟損失4萬元。汪涌、史學清：《電影的網絡傳播權侵權案例分析》，載《互聯網天地》，2008年第12期，第12頁。

賠償金額之所以存在不一致，既與不同地區的經濟發展水平密切相關，例如北京、上海等發達地區的賠償金額一般要高于欠發達地區，也反映出人民法院自身在損害賠償數額確定方面不斷進行調整，特別是涉及權利人批量維權時對損害賠償數額的調整。加之由于不同法官在經驗、水平、認識、感受方面都存在不一致，對法定賠償數額的確定自然有不同的內心確認標準，但缺乏相對統一的尺度還是導致審判實踐中較大的混亂。例如，有一段時期，法院對于侵犯攝影作品著作權行為的判賠很不統一，有的案件按一幅作品數百元計算賠償額，有的案件則按一幅作品數萬元來計算，相差上百倍，引起當事人的嚴重不滿。于金龍：《關于攝影作品的著作權侵權法定賠償數額確定問題的思考》，見劉華主編：《2006年知識產權案例精選》，北京：知識產權出版社，2008年，第32頁。

4. 知識產權重復賠償現象較為突出

根據民法公平原則以及知識產權侵權損害的“損失填平”原則，法定賠償應當適用“一次性賠償”原則，即侵權行為人就同一侵權行為的全部損害或者就同一侵權產品的全部損害僅在法定的總額度內承擔責任，而不應該多次性地重復賠償。

重復賠償主要有以下表現：（1）就全國范圍內的侵權行為一次性賠償。由于知識產權侵權產品往往在全國范圍內銷售，侵權作品往往在全國范圍內傳播，權利人往往在不同地域的法院分別提起多個侵權訴訟。這種情形下，權利人雖然可以在各個案件中主張賠償，但法院適用法定賠償時，各個案件之間不應有重疊（比如，在一個案件中權利人明確針對全國范圍的侵權行為主張賠償，在其他案件中就不得再主張賠償），各個案件酌定賠償額的總和不應超過法定限額。（2）就同一侵權產品一次性賠償。侵權人在同一侵權產品上可能實施多個侵權行為，可能同時侵犯權利人專利權、商標專用權、著作權等多個權利，權利人因此可能對侵權人分別提起多個侵權訴訟。在此情形下，被告并沒有因為在同一產品上侵犯多個權利而重復得利，適用法定賠償時，被告對于全部侵權行為的賠償總額也應在法定總額之內。

三、司法實踐中爭議問題的澄清

1. 適用前提及舉證責任

如前所述，實踐中法定賠償的適用前提和條件已經日益虛化。由于權利人損失和侵權人獲利的舉證十分困難，權利人往往直接請求法院適用法定賠償。對此，我們認為，考慮到實踐中的普遍做法，可以允許權利人直接請求適用法定賠償。但人民法院在適用法定賠償時仍應當按照順序對權利人的損失或獲利方面的證據進行審查。雖然權利人請求適用法定賠償，但如果根據已經查明的事實，權利人的損失或者侵權人的獲利雖無法準確查明，卻明顯高于法定賠償最高限額，此時，人民法院不應再按照法定賠償的限額確定賠償數額，而是應該綜合全案證據，在法定賠償最高限額以上合理確定賠償數額，從而在一定程度上堅持法定賠償的順序性和適用前提。這一方法也為最高人民法院所認可。如《最高人民法院公報》曾登載Autodesk公司訴龍發公司計算機軟件著作權侵權糾紛案，涉案計算機軟件的市場價格就是法院在綜合各種因素后酌定，以此為基礎判決被告賠償的總額達到149萬元。參見《最高人民法院公報》，2005年第7期。

此外，就專利侵權糾紛而言，由于實用新型和外觀設計專利授權未經過實質審查程序，故實踐中大多數的這兩類專利含金量很低，容易被提起無效申請。《專利法》對專利權的法定賠償請求規定了1萬元的下限，但是，有些實用新型或外觀設計的侵權并未達到1萬元的標準。并且有的時候，權利人索賠只是象征性的，是想借由判決承認其權利，要求確認侵權人的侵權性質，并停止侵害。如果賠償數額不區分情況都定在1萬元以上，則不利于侵權人認同和積極履行判決，也未能體現權利人的真實意思。

關于適用法定賠償案件中的舉證責任，我們認為，雖然法定賠償制度是基于權利人舉證困難而創設的一種保護知識產權的法律制度，但在具體案件中，這種制度的適用應當在權利人和侵權人之間實現有效的平衡。就權利人而言，并不能因為適用法定賠償而免除其所有的舉證責任。權利人仍應就具體案件中確定法定賠償數額需要考慮的因素進行積極舉證。例如作品或商標的知名度、許可使用費，被告侵權行為的持續時間、經營規模、主觀過錯以及制止侵權行為支付的合理使用費，等。

近年來，司法實踐中有人提出可以在知識產權案件中運用舉證妨礙規則推定賠償的數額。即根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第75條的規定，有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。如果被告未按照原告或者法院的要求提供有關侵權獲利的證據，則法院推定原告關于侵權獲利的主張成立，并直接按照原告的訴訟請求確定賠償數額。參見山東省濟南市中級人民法院（2006）濟民三初字第121號民事判決書；廣東省佛山市中級人民法院（2006）佛中法民三初字第258號民事判決書。誠然，舉證妨礙規則在知識產權侵權賠償數額確定中可以極大地降低當事人的訴訟成本，減少司法資源的浪費，但我們認為該規則在法定賠償適用中應嚴格把握，不宜普遍適用。因為確定知識產權侵權損害賠償數額的舉證責任仍在原告方，不應對被告施加過重的舉證責任。即使被告拒不提供相關的財務賬冊，也不宜直接按照原告主張的賠償數額進行認定。被告的不配合至多可以在酌情確定賠償數額時作為一種情節予以考慮。值得注意的是，2013年修改的《商標法》第63條第2款的規定被認為是在知識產權法領域正式確立了舉證妨礙制度該款規定：人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。，但對于該規定具體如何適用，還有待進一步探討。

2. 侵權過錯與賠償數額的關系

最高人民法院在相關司法解釋中對人民法院在確定賠償數額時應當考慮的因素進行了規定，其中只提到了侵權行為的性質，并沒有包含侵權人的主觀過錯。那么，究竟是否應該考慮侵權人的主觀惡性來確定賠償額？

支持者認為，侵權人的主觀狀態是確定損害賠償額的重要考量因素。有學者在分析美國版權法損害賠償時指出：“法定賠償的適用，既是由于舉證的困難而采取，故必授權法院在一定范圍內，憑自由心證，依被告的行為、態度或依侵害權利的種類來判定賠償額度。”孟祥娟：《版權侵權認定》，北京：法律出版社，2001年，第266頁。我國臺灣學者也認為：“法院在法定賠償上下額度內之決定，得斟酌與侵權行為有關聯被告所減少之開支及獲得之利益、原告因被告之行為而喪失之收入、侵權人之心理狀態——故意、明知或善意。” 蕭雄淋：《新著作權法逐條釋義（三）》，臺北：五南圖書出版有限公司，1999年，第113頁。為此，有建議指出要根據侵權人的主觀狀態對法定賠償具體數額進行細化、量化。在侵權情節類似的情況下，過錯越嚴重，賠償額往往越高。