非物質文化遺產旅游的立法思考

●田桂妍 萬里行 萬克夫

非物質文化遺產旅游的立法思考

●田桂妍 萬里行 萬克夫

為引導、促進、規范我國的非物質文化旅游產業，應由國務院出臺《非物質文化遺產旅游條例》，確認非物質文化遺產的旅游資源屬性，規定非物質文化遺產旅游的本真性、整體性、活態性、就地性原則。管理體制方面，主張由旅游主管部門和文化主管部門共同組成聯席會議，協商處理非物質文化遺產旅游管理中的重大問題；保護制度方面，應依循《非物質文化遺產保護公約》以及我國《非物質文化遺產法》的有關規定，結合旅游業發展的實際，設計具體可行的保護制度；經營模式方面，建議采行特許經營模式；行政指導方面，應對相關行政指導作系統的立法安排，涵蓋行政指導主體、行政指導方面，應對相關行政指導作系統的立法安排，涵蓋行政指導主體、行政指導方式、行政指導程序、行政指導的保障措施、行政指導的法律責任等事項。

非物質文化遺產 旅游立法

一、立法體例

我國新近出臺了《非物質文化遺產法》，確立了非物質文化遺產的法律調整范圍，建立了調查制度、代表性項目名錄制度、傳承與傳播制度等相關法律制度，并規定了相應的法律責任。可以說，我國的非物質文化遺產法本質上就是非物質文化遺產保護法。雖然其中的傳承制度涉及到非物質文化遺產的展示、開發，但對非物質文化遺產的包括旅游在內的合理開發與有效利用畢竟還是沒有系統的規定，致使非物質文化遺產旅游的開展缺乏法律的引導、促進與規范。

筆者樂見我國修訂《非物質文化遺產法》，增設“非物質文化遺產旅游”專章，確立非物質文化遺產旅游的制度體系。當然，還有一個辦法是更為可行的，那就是在《非物質文化遺產法》的位階之下，由國務院出臺《非物質文化遺產旅游條例》，將其定位為旅游單項條例，系統規定非物質文化遺產旅游的法律制度。同時針對民間文學，傳統音樂，傳統舞蹈，傳統戲劇，曲藝，傳統體育、游藝與雜技，傳統美術，傳統技藝，傳統醫藥，民俗等不同種類的非物質文化遺產旅游的實際情況，訂定特殊規范，列入《非物質文化遺產旅游條例》的各附件之中。

二、非物質文化遺產旅游立法的宗旨與原則探析

“非物質文化遺產是文化遺產的重要組成部分，它和物質文化遺產一樣，共同對保存人類記憶，保護文化多樣性起著至關重要的作用。”非物質文化遺產既有珍貴的歷史、藝術和科學價值，也具有重要的經濟價值。如果不進行旅游開發，這種巨大的經濟價值是不能轉化為現實的社會財富與經濟利益，這在當今飛速發展的市場經濟條件下也是不現實的。非物質文化遺產旅游是具有普遍適用特性的非物質文化遺產的開發利用型的保護方式，相應的立法安排不可或缺。

我國對非物質文化遺產旅游所作的立法安排，應該確認非物質文化遺產的旅游資源屬性，明確非物質文化遺產保護和旅游開發的良性互動關系。在使相關負面影響最小化的前提之下，積極、穩健地進行以非物質文化遺產為資源的旅游開發和旅游營運，切實滿足經濟發展和文化保護的雙重需要。以上所述，亦是非物質文化遺產旅游立法的宗旨。

我國對非物質文化遺產旅游所作的立法安排，應該規定非物質文化遺產旅游的本真性、整體性、活態性和就地性原則。本真性和整體性是非物質文化遺產保護的生命，是非物質文化遺產保護的基本原則，也是非物質文化遺產旅游的首要原則，是非物質文化遺產旅游得以健康開展的前提和基礎。非物質文化遺產旅游的開展的本身，即是對非物質文化遺產的活態保護。而在非物質文化遺產旅游的永續發展過程中，活態性原則成為它的靈魂，推動這類旅游業態獲致民眾認同，擁有群體保障。由于非物質文化遺產有其民族特色或地域個性，因此非物質文化遺產旅游亦應堅持就地性原則。如青田石雕，它與青田石的生產以及相關的歷史緊密結合，離開這一地區的話，其存在的生命力就會大為下降甚至消失。當然，在現實的非物質文化遺產項目層面，有些是可以變化空間進行傳承和傳播的，所以非物質文化遺產旅游的就地性原則并不是絕對的。

三、非物質文化遺產旅游立法的具體建議

（一）非物質文化遺產旅游的管理體制

為規范和促進我國非物質文化遺產旅游的發展，應建構合理、科學的非物質文化遺產旅游的管理體制，并獲致立法上的確認。

由于非物質文化遺產旅游是旅游產業的新興業態，是文化旅游產業的重要組成部分，毫無疑問，旅游主管部門對其有管理職責。但是，非物質文化遺產旅游是非物質文化遺產保護、開發、利用的統合，非物質文化遺產保護更是非物質文化遺產旅游的前提和基礎，各級文化主管部門，作為《非物質文化遺產法》所規定的非物質文化遺產保護的政府工作部門，對非物質文化遺產旅游亦應有管理職責。所以，筆者主張建立非物質文化遺產旅游的聯席會議制度。“聯席會議制度是近年來我國政府行政管理的一種制度創新，是政府依法行政、民主管理和民主監督的一種重要形式。”為非物質文化遺產旅游計，應由旅游主管部門和文化主管部門共同組成聯席會議，加強彼此間的聯系、協調與合作，協商處理非物質文化遺產旅游管理中的重大問題。

（二）非物質文化遺產旅游的保護制度

2003年10月17日，聯合國教科文組織在巴黎總部召開的第32屆大會上通過了《非物質文化遺產保護公約》。2006年6月20日，也就是在大會通過決議后的第1000天，《非物質文化遺產保護公約》正式生效并開始實施。此公約是對1970年通過的《保護世界文化和自然遺產公約》中對非物質活態類遺產保護缺憾的一個補充，它將無形遺產和有形遺產、自然遺產平等對待，并給予同樣的保護。《非物質文化遺產保護公約》對人類非物質文化遺產的范圍、類別和保護方式作出了明確的定義，并就保護委員會、提名、資金、國際援助等作出了相關規定。我國如對非物質文化遺產旅游作出立法安排，應當遵循《非物質文化遺產保護公約》和我國《非物質文化遺產法》的相關規定，貫徹本真性和整體性原則，設計保護制度。首先，對非物質文化遺產一類的旅游資源，應充分尊重遺產本真性，給予旅客純粹的遺產本真性體驗。其次，對非物質文化遺產進行整體保護。“整體保護是指對非物質文化遺產自身整體的保護與對非物質文化遺產生存環境的整體保護的兩者有機的結合。”不僅保護非物質文化遺產本身，還要保護非物質文化遺產賴以生存的環境要素。保護傳承主體、傳承方法和傳承渠道，更是保護非物質文化遺產的首要任務。再次，對旅游企業、社區、群體破壞、歪曲、濫用、盜用等侵害非物質文化遺產的行為，由旅游主管部門和文化主管部門共同組成的聯席會議，應予大力規制，必要時作出處罰，直至取消旅游企業經營非物質文化遺產旅游的資格，停辦有關的非物質文化遺產旅游項目。最后，對省級非物質文化遺產、國家級非物質文化遺產、入圍《人類非物質文化遺產代表名錄》的非物質文化遺產、入圍《急需保護的非物質文化遺產名錄》的非物質文化遺產，分別規定不同的保護規格以及處罰標準。

（三）非物質文化遺產旅游的經營模式

關于非物質文化遺產旅游的經營模式，筆者主張采行特許經營模式，并作出立法安排。

鑒于非物質文化遺產權具有公權與私權的二元屬性，有其獨特的本源價值，在客體來源方面具群體性，在客體存續方面具久遠性，在客體產生方面具歷史傳承性，在客體利用方面具變異性，在客體范圍方面具廣泛性，遠非現代知識產權制度所能兼容。我國應有立法安排，把非物質文化遺產權界定為一種獨立的新型民事權利。在權利內容方面，不僅包括公開權、注明來源權、保護遺產完整權等人身權利，也應包括使用權、轉讓權、獲取報酬權等財產權利。

民族、群體、個人等非物質文化遺產權主體。自身有權對非物質文化遺產進行商業性使用，從而為自身帶來經濟利益也有權許可他人使用，獲取報酬。考慮到非物質文化遺產旅游畢竟是一種具綜合性、延展性、創意性的現代旅游產業，筆者主張通過立法安排，規定特許經營模式，由非物質文化遺產權利人與選定的旅游經營者簽署獨占許可協議，把該項非物質文化遺產的旅游營運權轉讓給旅游經營者，并報相應的旅游、文化主管部門組成的聯席會議批準。非物質文化遺產權利人因轉讓方式所獲得的報酬，應用于非物質文化遺產傳承和保護的公益用途，而不是用于內部各成員之間的分配。

此外，對于作為受讓對象的旅游經營者應有資質方面的具體要求，轉讓方式上應該倡行公開招標、拍賣方式，亦不排斥邀請招標、協議方式，在轉讓期限方面應科學設定適當的法定幅度。以上所述，端賴我國的非物質文化遺產旅游立法作出安排。

（四）非物質文化遺產旅游的行政指導

行政指導是發展社會主義市場經濟的要求，是轉變政府職能和行政模式的要求，是我國加入WTO之后的要求。目前，行政指導在我國廣泛適用于產業發展、工商行政、勞動與就業、海關管理、人口與計劃生育、教育等領域，成效也是比較顯著的。發展我國的非物質文化遺產旅游產業，應該善用行政指導手段。

但是，當前我國的行政指導，問題多多，如行政指導適用的范圍不清，實施行政指導的依據不充分，行政指導的適用對象、適用條件、行為方式和手段不明確，行政指導的程序不規范，行政指導的法律責任和救濟方式不健全，等等。總括而言，行政指導的法治化程度較低，大量的行政指導欠缺行為法的依據。有鑒于此，我國的非物質文化遺產旅游立法，應對行政指導有系統的規定，涵蓋行政指導主體、行政指導方式、行政指導程序、行政指導的保障措施、行政指導的法律責任等事項。

此外，行政指導的具體內容，在非物質文化遺產旅游立法中亦應有所規定，信息指導和應急指導尤應如此。“在市場經濟中，分散的各個企業不可能完全了解和掌握市場信息，因而就難以避免生產經營活動的盲目性。解決這一問題的有效辦法就是由國家建立經濟信息中心，通過匯集和傳播經濟信息來指導企業的生產經營活動，引導資源的正確配置，防止經濟活動中各種危害事件的發生。”筆者主張建立國家級非物質文化遺產旅游信息中心和省級非物質文化遺產旅游信息中心，指導旅游企業開展相關業務。考慮到安全是旅游的生命，“沒有安全就沒有旅游”，而非物質文化遺產旅游由于表演者人數往往較多、圍觀者人數往往亦較多等因素，存在發生群體性事故的隱患，應急指導尤有必要。無論是突發事件的預防和應急準備、突發事件的監測和預警，抑或是突發事件的應急處置與救求援、事后恢復與重建，均需所在地人民政府或旅游主管部門提供行政指導。對此，我國的非物質文化遺產旅游立法應予規范。

[1]劉暢，張帆.國際語境下的非物質文化遺產保護與旅游開發.旅游管理,2012(3)

[2]陸建松.中國文化遺產保護管理的政策思考.東南文化,2010(4)

[3]苑利,顧軍.非物質文化遺產學.高等教育出版社,2009

[4]王克穩.經濟行政法基本論.北京大學出版社,2004

（作者單位：田桂妍,懷化澳海房地產開發有限公司 湖南懷化 418000;作者簡介：田桂妍，律師，法務專干，主要研究方向：財稅法、經濟法、國際經濟法;萬里行，九江職業大學經管學院會計系大學生;萬克夫，南昌理工學院政法學院法學副教授，法學博士。）

（責編：賈偉）

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1004-4914(2014)12-098-02