對德國民法上債權人遲延和給付不能之間的關系界定

丁佳佳

摘要：通常情況下，德國民法中的債權人遲延和給付不能之間不會發生界定困難的問題。但是在部分案情中卻會出現界定困難的問題。傳統的“抽象模式”并不正確，界定債權人遲延和給付不能之間的唯一標準是給付的可補正性。而債權人遲延或給付不能的原因僅影響之后的法律效果。此點于絕對定期行為中亦可得到驗證。

關鍵詞：債權人遲延；給付不能；絕對定期行為

中圖分類號： DF522文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2015）01003204

在德國法中，債權人遲延（Glubigerverzug）亦被稱為受領遲延（Annahmeverzug），是指債權人未受領給付或者未實施對于履行而言必要的協助行為 [1]4。給付不能（Unmglichkeit），是指給付對于債務人或任何人都是不可能的（德國民法典（1）第275條第一款），或者給付對于債務人而言屬于嚴重困難，債務人拒絕給付（德民第275條第二、三款）的情形。

通常情況下，債權人遲延和給付不能之間一般不存在界定困難的問題，但是在部分案情中卻存在。譬如，某企業在合同期間內破產而不能再受領由其預定的咨詢服務或者電力供應，這時都會認為債權人遲延和給付不能都是可以適用的。從該企業即債權人的角度來看，傾向于是給付不能；但從對方當事人的角度來看，則更可能是債權人遲延，因為對方當事人仍完全具備實施自己給付的能力。

簡而言之，問題的實質就是在債務人給付能力并未受到影響的情況下，債務人無法給付，這時應當認定為是給付不能還是債權人遲延？事實上，即是所謂的目的不達（Zweckfortfall）（2）和目的實現（Zweckerreichung）（3）情形的涵攝問題。本文就此問題作一梳理。

一、支持債權人遲延的觀點梳理

（一）抽象模式（Abstrahierungsformel）

對于給付不能和債權人遲延的界定，在文獻和判決中可以找到許多解決建議。最值得推崇的就是傳統的抽象模式，其可追溯到Oertmann，而且在判決方面被長時間遵從。這種模式不考慮債權人協助方面的問題，僅僅根據給付對于債務人而言是否可能而加以判斷 [2]18。該模式僅僅檢驗如果債權人進行協作，債務人是否仍可給付。因此僅在于當債權人正確協作時，債務人自己仍然不可再實現給付之際，方為給付不能。也就是說，在出現上述可能的債權人遲延和給付不能的交叉情形中，僅依據一種法律事實不僅導致債權人無法受領或協作，也導致債務人并非因為債權人無法協作而無法實現給付。這種情形方為給付不能。

拉倫茨對此舉例說，如果A雇傭B作為登山向導，但因為天氣惡劣任何人都不能登山，則為客觀不能，因為此時就算A能夠登山，B自己也不能登山；相反如果是A生病，并因此不能登山，則為受領遲延[3]276。

如果依據抽象模式，第一部分所提及的案例情形應當是債權人遲延，因為此時債務人的給付能力并沒有受到影響。

事實上，支持債權人遲延的理由更多地在于，如果將這些交叉情形認為是給付不能，可能會導致適用徳民第326條第一款的法律后果，即給付義務消滅后，對待給付義務同樣消滅，這從法感覺上而言，對于債務人是不公正的[2]19。相反，如果認為是受領遲延，于雇傭合同情形中可以適用徳民第615條，承攬合同中會適用徳民第642 條，其他合同中可能會適用徳民第326 條第二款第一句第二種情形的法律后果 [2]19。總之，債務人均能獲得一定程度的報酬。

（二）領域說（Sphrentheorie）

但是僅依據抽象模式最終還需要檢驗，即有問題的給付阻礙究竟源于何人的風險領域：如果給付阻礙僅是債權人的風險領域所導致的，則給付阻礙僅阻止債權人受領給付，此為債權人遲延；但對于一般的給付阻礙情形，即源于其他途徑的給付阻礙，同樣涉及或者甚至僅涉及債務人，即為給付不能。例如，某人在某旅館預定一處房間，但前往旅館的唯一的一條道路因山崩而被堵塞，債權人因此不得進入該賓館住宿。如果此條道路是由賓館鋪設并負責管理，那么自然屬于債務人的風險領域，因此屬于給付不能；但是如果此條道路是公共道路，那么依據抽象模式，假設債權人能夠協作，即不受道路堵塞的影響，則債務人依舊能夠提供給付，即容許債權人住宿，故非為給付不能，而是債權人遲延。

為了明確給付阻礙究竟屬于何種的風險領域，部分學者引入勞動法中的領域說 [4]408來說明這一問題。領域說沒有說明任何新的問題，它僅僅是抽象模式的工具。因為按照領域說，也僅是因為給付阻礙正好源于債權人領域，即源于由其控制的風險范圍，才是債權人遲延；相反，給付阻礙源于債務人領域或者其他中間領域時，才為給付不能。

總之，以“抽象模式”進行區分，均需要確定阻礙到底是不是債權人方面的問題，是不是在于債權人的風險領域。

（三）對債權人遲延說的批判

在抽象模式占據主導地位的很長時期內，仍然有部分學者對抽象模式提出了反對意見。

首先，從法教義學的角度來看，民法典在徳民第326 條第二款第一句第二種情形、第615條、第642條中分別規定了相應的情形，但是卻未作出總則性的規定。這似乎也表明了，在這種情形中一律使債權人繼續負有對待給付義務也是不恰當的 [2]19。如此，一律將其認定為債權人遲延也是不適當的。比如，要動手術的病人死亡或者要翻修的房屋焚毀，依據抽象模式均是債權人遲延。在這種情形中，一律使債權人在受有損害之外還須繼續負有對待給付義務，這未免過于苛刻 [2]19。

其次，如上所述，支持債權人遲延觀點的理由更多地是從法效果來考量。但是，根據法律后果來反推事實構成，這明顯是互為因果的論證 [2]19，特別是并未窮盡可能的法教義學手段對認為是給付不能的情況下具體適用的法效果進行探討，徑自認為此時的法效果直接適用德民第326條第一款，這顯然是過于倉促的。endprint

而且，實際上領域說僅在勞動法中作為營業風險學說對特定的營業障礙提供明確的結果，并未進行過充分的論證，若徑自將勞動法中的學說用于民法，未免過于冒險。即便在勞動法領域，領域說現在也明白無誤地陷入危機中，并因此越來越受到其他占優勢的社會政治全新考量的擠壓。其原因在于領域說標準的不確定性，而領域說需要以這種不確定的標準而作用于任何情況。

二、支持給付不能的觀點梳理

支持給付不能的學者曾經提出過以下系列觀點。

（一）Lehmann的意見

Lehmann為了突破債權人遲延，將這種交叉情形歸入給付不能，認為須放棄抽象模式，并建議進行以下區分：如果是債權人人身存在阻礙，而這種阻礙可以通過最高程度的、超出義務范圍外的注意消除或預防，則為受領遲延；相反，在高度外力（hhere Gewalt）的情形中，則為給付不能。

但是，正如某些反對意見所認為的那樣，這樣做會在債權人遲延中增加過錯因素，而依法過錯僅于債務人遲延中被考慮 [2]20。確切地說，從體系上看，過錯衡量屬于徳民第326條第二款中 [2]20。另一方面，在這種交叉情形中，這種界定是難以實現的。譬如，學生因為生病而不能上課，生病應當是高度外力，但是這種情形幾乎一致認為是債權人遲延 [2]20；相反，孩子死亡而不能上課，死亡可以通過最高程度的、超出義務范圍的注意加以避免，但是此時應當認為是給付不能 [2]20。

（二）Erman的意見

對于債權人遲延以及給付不能之間的界定，Erman曾建議，若僅僅是債權人受領不能，則為受領遲延；相反，若債權人不能進行受領之外的協助，是為給付不能 [2]20。但事實上，受領和協助之間經常互相交叉[2]20。譬如，在雇傭合同中，雇主提供適當的工作場所，這既為協助，亦可認為是在受領受雇人的勞動。

（三）Khler的意見

Khler認為，對于界定債權人遲延和給付不能的決定性標準，是受領遲延的事實構成僅可能出現在給付遲延（Leistungsverzgerung）的情形中，這從相關法條中可以得出 [2]25。從徳民第300條至304條、第326 條第二款第一句第二種情形、第642條中可得出，債權人遲延以債務人給付義務——暫時——繼續存在為要件[2]25。徳民第615條規定，雇主受領遲延時給付義務消滅亦是間接的證據[2]25。這即是說，通常情況下受領遲延時給付義務定未消滅。

而如前所述，這種債務人給付能力并未受到影響的情況下，在債務人無法給付的情形中當給付阻礙發生（如要翻修的房屋被焚毀）時，通過債務人行為實現給付已經、必然地不可再實現，此時債務人的給付義務也必須消滅。因為給付不能時無義務（impossibilium nulla obligatio） [2]25。縱然強制立法規定此時給付義務不消滅，也是毫無意義的，因為最終都不能強制債務人給付。

因此給付不能和受領遲延之間的邊界不在于給付阻礙的起源 [2]25，其不取決于給付不能實現是否基于未協作或者未受領給付 [2]25。確切地說，兩者之間的界定標準在于，給付是終局地不可實現還只是純粹的遲延 [2]25。

給付阻礙的起源并不影響給付障礙的性質，而僅是影響給付障礙的法效果 [2]26。譬如，在給付遲延的范疇內，為了查清給付遲延之后的法律后果，需要依據遲延原因的性質進行區分 [2]26。有時候其法律后果限于對債務關系進行必要的補充（參見第304條），但也會影響整個債務關系的命運（參見債法改革前德國民法典（4）第286條第二款），有時對后來產生的給付不能也產生影響（參見第326 條第二款第一句第二種情形）。[2]26

因此Khler得出結論：債權人遲延僅僅是給付遲延的一個特殊子集 [2]26。債權人未協助或者未受領僅用于區分債權人遲延于其他給付遲延，但是不能用于區分給付不能。[2]27因此，“抽象模式”是錯誤的。

至于認定為給付不能之后的法效果，Khler也認為直接適用德民第326條第一款過于嚴苛，應當在遵守德民第326條第二款的前提下，通過類推適用德民第537條第一款[2]31、第615條[2]48以及第645條第一款第一句[2]34加以解決。此非本文之任務，茲不贅述。

現今此種觀點已為多數學者所接受 [5]997，[4]408，判決亦贊同之 （5）。

三、對相關觀點的分析和討論

筆者原則上贊同Khler的意見。正如Khler所言，債權人遲延僅僅是給付遲延的一個特殊子集。界定債權人遲延和給付不能之間的唯一標準，是給付的可補正性。而債權人遲延或給付不能的原因僅影響之后的法律效果。

此外筆者還認為，絕對定期行為（absolute Fixgeschft）亦可作為債務人給付能力并未受到影響的情況下債務人無法給付情形適用給付不能規定的佐證。

絕對定期行為，是指給付時間是如此的重要，以至于給付僅能于約定的時間內履行，一旦延遲即不可補正的法律行為 [1]212。通說認為，對于絕對定期行為未按期履行，即適用給付不能的規定 [1]212，[5]998。筆者認為，在絕對定期行為未按期履行的情形中，債務人本人的給付能力可能并未受到影響，僅僅是由于給付不可補正而導致給付不能。至于給付阻礙的原因，僅影響之后的法律效果，而不影響給付障礙的性質。譬如，甲和乙約定在中秋節時由月餅生產商甲向乙供應月餅，甲逾期未交付，事實上，甲依舊可以生產月餅并供應之，僅僅是由于錯過時間導致給付不可補正。至于錯過時間的原因，可能是甲未按期進行生產，可能是乙自己因為某種主觀或客觀原因未能按期受領，也可能是甲、乙自身之外的客觀阻礙，譬如政府因為某種原因強制甲于一定時間內停產。從絕對定期行為中亦可看出，界定債權人遲延和給付不能之間的唯一標準是給付的可補正性。

四、結語

債權人遲延僅僅是給付遲延的一個特殊子集。界定債權人遲延和給付不能之間的唯一標準是給付的可補正性。而債權人遲延或給付不能的原因僅影響之后的法律效果。此點于絕對定期行為中亦可得到驗證。

注釋：

（1）以下簡稱“徳民”。

（2）目的不達，德國通說認為，是指債務仍能為給付行為，但是給付旨在的后果不可再實現的情形。參見Münchener/ Volker Emmerich，BGB Kommentar， 2. Auflage， München 1985， 675.

（3）目的實現，德國通說認為，是指債務人仍能為給付行為，但是給付旨在的后果已經通過其他途徑實現的情形，Münchener/ Volker Emmerich，BGB Kommentar， 2. Auflage， München 1985， 675.

（4）以下簡稱“原徳民”。

（5）參見BGHZ 60，14，16，履行作為絕對定期行為的旅行合同給付不能，因為預訂人的家庭成員需要接種疫苗的證明，否則不能接種；BAG NJW 1969，766，勞動合同中工作場所被火焚毀。

參考文獻：

[1]Brox，AS，33.Auflage，München，28.Auflage，München 2009.

[2]Helmut Khler，Unmglichkeit und Geschftsgrundlage bei Zweckstrung im Schuldverhltnis，München1971.

[3]Larenz，Lehrbuch der Rechtswissenschaft，Bd.I，Allgemeiner Teil，9.Auflage，München/Berlin1968.

[4]Palandt/Christian Grüneberg，BGB，70.Auflage，München2011.

[5]Münchener/Volker Emmerich，BGB Kommentar， 2.Auflage，München1985endprint