美國憲政：先定承諾與歷史敘事

田雷

一、制憲者已逝，但憲法長存

我們在面對一部憲法時可以有兩種不同的態度。一八五四年美國國慶日，激進的廢奴主義者加里森在公眾集會上焚燒美國憲法冊子，他曾批判美國保護奴隸制的憲法是“一部與死人的契約，與地獄的共識”，焚燒憲法之舉意在表明要與現行憲法做根本決裂，以革命的新開始去埋葬一部充斥著邪惡道德妥協的原罪憲法，這是第一種態度。第二種態度來自黑人逃奴弗里德里希·道格拉斯。美國內戰前夕，他曾在逃亡英倫三島途中發表經典演講告訴聽眾：“制憲者已逝，但憲法長存。”當建國的制憲者都身與名俱滅時，由他們所制定的憲法卻形成了共同體內垂范千古的政治規范。在我看來，第二種態度才是憲政的立場。

道格拉斯為我們展開了一幅在時間維度內去思考憲法規范的智識圖景。一個共同體應當到哪里去發現它的高級法規范，這實際上是當下有關憲政爭議的根本所在。在時間性的維度內，憲法規范就是共同體在歷史上經由政治斗爭、妥協和決斷所形成的“先定承諾”（pre-commitment）。往昔的制憲者為子孫后世訂立下不可為常規政治改變的高級法規范。憲法規范就是每一代人繼承而來、既定有效的根本法，也就是我們常說的不可變的“祖宗成法”，而憲政的要義就是要遵守先定承諾。當然，祖宗成法并不是絕對不可變，共同體內的每一代人都有權通過正當的程序對所繼承的憲法做與時俱進的變革，但不可否認的是，如何正當地修改憲法始終是第二性的問題，憲政首先是要承認先定承諾的正當性并維護政治生活的延續性，當下的政治行為要遵循歷史上形成的先定承諾。

這樣理解的話，憲政既不是“兩個凡是的政治”，也區別于“活在當下的政治”。“兩個凡是的政治”預設了一種永垂不朽、萬古不易的祖宗成法：建國之父們訂立起垂范千古的政治規范，此后的每代人只要也只能按既定方針辦。政治時間在建國那一刻開始，但也在那一刻結束。這種論調聽起來荒誕不經，但它正是美國過去三十年來最具統治力的憲法學說—“我們都是原旨主義者”中所說的“原旨主義”。原旨主義的核心訴求是根據制憲者的原意或憲法文本的原初理解去解釋憲法。斯卡利亞大法官有言，憲法的全部目的就是要“拒腐防變”（prevent change），反而不是讓我們念茲在茲的如何讓憲法“活”起來。

“活在當下的政治”是一種碎片化的政治：它的每一刻都是嶄新的，如同一次記憶格式化后的重啟。這種政治在時間性上既沒有過去，也沒有未來，有的只是一個個相互割裂的當下。在此狀態下，政治看起來因為擺脫了先定承諾而實現了最大的決策自由，但它的自由是一種“無法無天”的自由，必定是不可延續的。先定承諾的憲政也因此是一種“反當下”的政治，因為它是要以共同體在過去所形成的共識規范去限定當代人的決策范圍。

我們每一代人不可能重新開始，不可能如杰斐遜所設想的那樣“每十九年重新制憲”，也不可能如社會契約論的推演，退回到自然狀態或無知之幕下的原初情境，重新審議根本的社會契約。憲政是一種有規矩也要守規矩的政治，其規矩就是先定承諾。但我們不僅要看到先定承諾作為一種規矩對當下政治的約束，更要理解它對政治的建構。“沒有規矩，不成方圓”，先定承諾之于當下政治，好比游戲規則之于游戲：游戲規則固然限制著參與者的活動范圍，但沒有游戲規則的設定，游戲本身也不可能構成。沒有先定承諾的政治或許有著一時間的自由，但這種不念過去、不畏將來的狀態注定無法延續。

更重要的是，先定承諾記錄著共同體內對一些根本政治問題所形成的歷史決議，如果每一代人都要回到根本規范的層面進行所謂的共識建構，那么這不是憲政，而是折騰。憲政從先定承諾出發，就是要避免在根本問題上的折騰。舉個例子，美國一七八七年憲法規定，各州無論大小均有兩名參議員，而且此條款非經各州同意不得修改。無論這個規定在今天看來有多么不合理，但它確實是制憲者寫入憲法文本內的先定承諾，是當代美國人首先要去遵守的，而不可能每次國會選舉都要開放討論什么是最好的代表權分配規則。斯蒂芬·霍姆斯教授曾寫道：“死者不應當統治生者；但死者可以讓生者統治自己變得更容易。”

二、憲法是為具有根本不同之觀點的人民所制定的

霍姆斯大法官嘗言道：“憲法是為具有根本不同之觀點的人民所制定的。”羅爾斯所說的“合理多元主義”確實是現代政治所要面對的基本格局，憲政因此就要回答我們如此不同、如何可能生活在一起的問題，具體地說，先定承諾是否有助于我們和而不同地生活在一起，在歷時性的維度內，先定承諾與共識建構又呈現出什么樣的復雜關系。關于此，本文給出三個命題。

命題一：談共識，首先必須承認最根本的共識就體現在我們繼承而來的現行憲法內。因此，憲政首先要承認現行憲法的正當性。我們不可想象，一個共同體可以周而復始地回到自然狀態內，就社會基本秩序進行理性審議后的立約。社會契約論是非歷史的，而社會契約論者往往是天然的革命者。

不僅如此，共識在歷史進程中的形成，從來都不是流俗理論所想象的那般云淡風輕，好像只要有了無知之幕、言論的自由市場、多元民主、公共理性、審議政治或憲法審查，政治共識就自動生成在“自動售貨機”的出口處。真正的共識來之不易，有時要經過數代人為之拋頭顱、灑熱血的奮斗，才能將由此形成的共識作為先定承諾寫入憲法中。越是根本性的政治共識，越要鍛造于艱苦卓絕的政治斗爭，有時甚至是槍口下的“共識”。美國憲法的第十四修正案，之所以可以寫入憲法文本，并不是通過建國者所設計的聯邦與州之間的理性審議，而必須追溯至北方在內戰中勝利的事實與勝王敗寇的邏輯。

因此，追求共識首先是要忠實地落實現行的憲法。但當下的憲政討論卻有一種很有迷惑性的觀點，仿佛我們的憲法并不是憲政建設的理想起點，所以追求共識不是回到現行憲法，反而是用一種所謂的改革共識去修改、替換，甚至推翻現行憲法。此論至少有兩處悖謬：首先，最根本的共識原本就是現行憲法內的先定承諾，因此拋開現行憲法談共識是南轅北轍的做法。其次，共識是形成于一個“事關死亡和痛苦”的政治領域的，學者間的共識說到底只是一種自命為共識的派性意見而已—至于那些在網絡空間內流行的以點擊率、轉發量、“粉絲”數為指標的微博式言論，哪里是什么憲法共識，不過是傳聲筒而已。endprint

命題二：“此亦一是非，彼亦一是非”，和而不同的生活要求彼此間的求同存異。但這說起來容易，做起來困難。憲政意味著我們應和平地解決共同體內不同團體間的政治斗爭，既不在多元團體之間做敵我區分，也反對失敗團體在不滿決策結果的情況下選擇“用腳投票”，脫離共同體，林肯在第一次就職演說中就告誡南方：“脫離的本質就是無政府。”

我們不可能“赤裸裸”地面對著當下的政治沖突，而唯有回到現行憲法。只有在先定承諾可以建構、引導并且約束當下政治時，我們的政治討論才不是發生在一張白紙上，不是無節制的大鳴大放，當下的決策才不可能完全取決于“強力”和“機遇”。說得實用主義些，憲法規范實際上是我們解決政治分歧的“共同基礎”，它搭建起了一種“說服平臺”（platform for persuasion）。在具體操作上，我們必須讓當下的政治沖突回歸歷史形成的先定承諾，在憲法定義的范圍內進行政治辯論、斗爭和妥協；拋開先定承諾去解決政治沖突，就是活在當下的政治。

先定承諾作為一種“共同基礎”，并不是說前人已經為我們解決了所有的價值問題，而我們只需要用一種三段論式的推理去適用先定承諾，就可以中立地解決當下的政治沖突。現實遠非如此簡單，有時候，當下的問題是制憲者不可能預見的，也有可能，制憲者當初也無法就某個問題達成共識，而選擇以模糊條款做“延遲決斷”，或者是在憲法文本內“留白”以回避分裂性的議題。因此，每一代人的挑戰都在于必須回到先定承諾，但僅有先定承諾卻不能解決問題。

命題三：現行憲法“說了算”，是解決政治沖突的依據，勢必就會形成“一部憲法，各自表述”的解釋格局。憲法解釋的“百家爭鳴”當然是一種常態，正是在此規范競爭的過程中，憲法文本內的先定承諾才能實現與時俱進的發展。但我們生活在一個共同體內，僅有百家爭鳴尚且不夠，解決政治沖突還需要有一個“定于一”的權威，由它來“罷黜百家”。憲法學者推崇馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜案”中的著名論斷：“闡釋法律是什么，實乃司法部門的職責和義務。”這句話所說的實際上就是由誰說了算的問題。

羅伯特·卡沃在經典論文《法與敘事》中曾有過影響深遠的論述。卡沃用“生法”（jurisgenesis）和“滅法”（jurispathic）這對概念來表述法解釋的“百家爭鳴”與“定于一”。首先，在多元社會內，每個群體都有自己的歷史敘事，由此形成了自身對憲法的理解，生法就意味著一部憲法，各自表述，這是對社會多元性的回應和承認。

而卡沃的天才見解主要表現在他對滅法的論述。在他看來，共同體不能只有生法，只是鼓動每一個團體造反有理，這就會造成社會的裂變，憲政要求共同體還應有一個權威的“滅法者”，可以在多元法律競爭的格局中確定誰才是真正的、由國家暴力機關承認的法律。關于滅法，卡沃曾有一個足以呵斥小清新的經典闡釋：“法官是暴力人士。因為他們掌握著暴力，法官通常不是創造法律，而是殺死法律。他們是滅法的辦公室。面對著繁榮生長的爭鳴百家的法律諸傳統，法官主張某一傳統是法律，同時毀滅或者要去毀滅其余的傳統。”

正是在滅法的意義上，我們才能真正理解杰克遜大法官那句坦誠得近乎殘酷的名言：“我們不是因為永不犯錯才成為終局審；而是因為我們是終局審，我們才不會犯錯。”當憲法規范成為我們用以解決政治沖突的準繩時，重要的不是誰來滅法，而是有沒有權威的滅法者。一個共同體既不可能周而復始地重返自然狀態，也不可能就任何政治沖突都進行無休止的商談，在一定時候必須要做到“案結事了”，而這就需要有一個最終說了算的權威滅法者。

三、每一部憲法背后都有一部史詩

憲法就是先定承諾，而憲政就是對先定承諾的信守，但問題隨之而來：為什么要信守先定承諾呢，先定承諾在我們當下的政治中正當性何在，如何解決先定承諾的“反當下”難題？回到美國憲法的論述，反當下的難題實際上已經成為原旨主義學說的原罪：為什么二十一世紀的美國人要去遵守由“死去的白人男性有產者”在十八世紀所制定的憲法，這樣不是會造成“死人之手的統治”么？活在當下豈不是要勝過信守先定承諾？我們當下的人并沒有對現行憲法進行過社會契約理論所要求的“同意”，如果根據自由主義的論述，出生（在某個共同體內）本身就是一個在道德意義上無法證成的因素，就此而言，憲政的日常實踐應當吸收自由主義的政治學說，但自由主義卻無法為憲政提供據以生成的倫理基礎。憲政需要保護言論自由，但僅有言論的自由市場，并不能在歷史發生的意義上生成憲政。

卡沃在《法與敘事》內曾寫道：“每一部憲法都有一部史詩。”為什么今天雜多到要讓亨廷頓去問“我們是誰”的美國人，還在信仰一部白人男性有產者在兩百年前制定的憲法？為什么原旨主義在學理上早已是千瘡百孔，但在政治動員時卻一次又一次地對美國民眾洗腦贏心？“源頭活水”都要追溯至那建構了一種兩百年神話的美國歷史敘事。這敘事講述的是有關建國者、共同體和“我們人民”的故事。在這故事里，“我們人民”成為美國這個政治空間內代代無窮已的單數主體，先定承諾的統治因此就成為一種歷時性的自治。林肯的葛底斯堡演講開篇第一段也即第一句話，營造出的就是一個回到建國者的敘事：“八十七年前，我們的國父們在這塊土地上創建了一個新的國家，她孕育于自由中，致力于所有人生而平等的信念。”這種歷史敘事正是先定承諾在當下得到認同和熱愛（而非同意）的源頭活水。

美國憲法保護言論自由，誠如著名作家安東尼·路易斯所言，第一修正案要保護“我們所憎恨思想的自由”，但憲政所要據以生成的歷史敘事，卻應是為共同體內各派主流政治力量所普遍分享的。沒有這種普遍分享的敘事，我們在誰是建國者的問題上就產生了分裂，由此造成的結果就是對先定承諾法律識別和認同的破碎。“一部憲法，各自表述”，本是希望以先定承諾作為“共同基礎”去進行共同體的政治整合，但如果沒有共同的歷史敘事去擔當先定承諾的倫理基礎，各種政治勢力都在自己的“小傳統”內去發現自己的“憲法”，共同體就陷入了最根本的文化內戰，所謂憲政也不過是各挾“憲法”以令“諸侯”而已，憲政之爭也就成為在根本規范上無約束的折騰。endprint

關于憲政的歷史敘事，如果我們以一種人類學家的視角去觀察美國憲政的歷史實踐，至少有三點認識：

首先，憲政的歷史敘事是圍繞著建國者展開的。

以耶魯法學院阿克曼的著述為例，他在二零零五年出版《建國之父的失敗》，書名就是對建國者全知全能的保守敘述的批駁。而在新著《美利堅共和國的衰落》內，阿克曼寫道：“建國者們是偉人，但并不是超人。”這或許是美國主流政治敘述對建國者評價的底線。阿克曼認為美國憲法發展是“一部憲法，三種政體”，現代憲法是對建國、重建和新政三種憲法傳統的統合，而此命題回應的是保守派獨尊建國的歷史敘事。根據阿克曼的敘事，一七八七年的建國者并沒有解決所有的政治問題，現代美國的締造者不只是麥迪遜與他的建國兄弟們，還包括第十四修正案的設計師，有“國子”（Founding Son）之稱的約翰·賓漢姆以及重建共和黨人，還有推動著不成文之憲法革命的羅斯福與新政改革者。阿克曼二零一四年初在哈佛出版社推出《我們人民》第三卷，將參與美國民權革命的無名英雄們稱為“最可愛的人”。就此而言，自由派的國父敘事是人人皆可為堯舜，而憲政發展就是阿克曼所說的“代際間的對話”或如另一位自由派憲法學家桑斯坦所說的“A Constitution of Many Minds”。

其次，歷史敘事本身就是一種文化建構，鍛造于政治斗爭。

從來就沒有一種“在那兒等待著被發現”的歷史，歷史敘事也不是在一種思想的自由市場內自然而然形成的。約翰·亞當斯在一八一五年寫給托馬斯·杰斐遜的信中提出一個問題：“誰將去書寫美國革命的歷史？誰可以去書寫它？誰又能永遠去書寫它？”杰斐遜答復道：“沒有人，除了外部事實本身……歷史的生命和靈魂必定永遠是未知的。”

但在真正面對歷史書寫時，杰斐遜卻并非如此宿命。在美國革命的第一代國父中，亞當斯和杰斐遜前半生為友，共事于《獨立宣言》起草委員會，后半生為敵，兩人在一八零零年總統大選中的競爭險些讓新生的共和國走向分裂，卻在生命垂暮之年成為一對筆友。一八二六年七月四日，亞當斯和杰斐遜分別在北方的馬薩諸塞和南方的弗吉尼亞相繼離世，這一天正值《獨立宣言》和美利堅民族誕生五十周年。值得特別指出的是，七月三日，杰斐遜在他彌留之際的清醒時刻，還在向家人確認是不是已經到了七月四日：他意識到自己必須在這一天離世，不僅要生的偉大，還要“死的光榮”。杰斐遜的故事為美國建國兄弟們的歷史功業披上了神圣的光環，這也是他對共和國最后的貢獻，而美國的兩百年憲政就建立在這種神圣的歷史敘事之上。

最后，歷史敘事的本質在于連續性。

阿克曼以其半生學術精力創作多卷本的《我們人民》，譜寫出自由派的“一部憲法、三種政體”的連續性敘事，目的就是要為美國人民在二十世紀所取得的憲法成就正名。即將出版的《我們人民：民權革命》，導論標題就是“面對二十世紀”，此舉意在對抗保守派在里根革命后所營銷的另一種敘事。

上世紀八十年代，共和黨的憲政議程首先就是要“革命”，改變由羅斯福新政、民權革命以及偉大社會計劃所塑造的現狀。但有趣的是，共和黨卻將自己的革命議程嵌入在一種連續性的敘事中，原旨主義所保駕護航的就是這種對現狀的改變。在這種結構不同的連續性敘事中，保守派的革命被講述為一種“撥亂反正”：羅斯福新政從一開始就是不正當的，開啟了一段憲法歧途，放逐了由建國者們所規定的放任自由的憲法秩序，現在是時候尋回失落已久的原初憲法了。因為我們否定的這個更為晚近的過去是一段政治迷途，所以我們才是建國者的真正傳人。正是在這種連續性的歷史敘事內，原旨主義學說才找到其作為政治動員工具的合理性。

在此，我們沒有必要根據自己的政治偏好去評判美國本土的兩種連續性敘事，也無需追問哪個版本更接近歷史的真相，重要的是，如何在文化政治的視野內去把握這種建構政治連續性的敘事技藝。歸根到底，正是這種保守主義的歷史敘事奠定了美國憲政的兩百年基業。endprint