排污權抵押貸款的障礙及法律完善

鄭苗苗

（河海大學法學院，江蘇 南京 211100）

排污權抵押貸款是運用市場經濟解決環境問題的創新產品。目前，我國越來越多的省市都在積極開展排污權抵押貸款試點活動，但由于排污權抵押貸款相關立法的空白，嚴重阻礙了排污權抵押貸款業務的開展。本文從商業銀行的角度出發，分析排污權抵押立法的缺失，認為商業銀行缺乏實現排污權抵押權的法律保障，最終將面臨抵押權難以實現的風險，嚴重損害了商業銀行的利益。

一、排污權抵押貸款概述

（一）排污權屬性界定

排污權作為一個非法學概念，被我國學者使用之后一直存在著排污權屬性的爭議，主要包括準物權屬性和用益物權屬性這兩個方面。筆者認為，排污權應當具有用益物權屬性。用益物權是他物權的一種，是指非所有人對他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的權利。比如土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權。

首先，根據《物權法》對“物”的要求可知，作為排污權客體的環境容量雖然無法直接表現為一定的有體物，但它可以通過技術化“分割”后以行政許可的形式許可給特定的人使用，被許可人就擁有環境容量資源的使用權，這就使環境容量資源具有物的特定性、獨立性和排他性，因此排污權屬于物權。其次，根據我國憲法的相關規定，我國的資源產權制度采用的是國家或政府代表全體國民行使所有權的一元化自然資源公共所有權模式，由此可以知道環境容量作為一種自然資源，它的所有權的權利主體以國家為限。那么排污權就是對屬于國家所有的環境容量資源在國家許可條件下的一種使用權，所以可將排污權視為用益物權的一種。

（二）排污權抵押貸款可行性分析

將排污權作為抵押貸款的客體，不僅取決于保護環境、拓展企業融資渠道等的現實需要，更取決于排污權抵押貸款實踐的發展是否符合我國有關法律的規定，即排污權抵押貸款的可行性。

我國《擔保法》第33條規定：“本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第34條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”由此可見，能夠成為抵押的客體必須具有價值性和可交易性才能滿足債務人和債權人的融資需求。排污權客體環境容量作為一種自然資源，它的價值來源于其效用：環境容量不同于廠房、機器等有形財產直接進入生產活動的整個過程，而是為生產生活活動提供必需的容納、吸收、消化污染物的能力，可以說是功能性資源的一種，是對生產起輔助性作用但又不可或缺的特殊的自然資源，從而體現了排污權的價值性特征。

同時，排污權是排污企業向環境排放污染物的一種行政許可，雖然行政許可不可以進行轉讓、出賣等處分行為，但因排污權自身具有的特殊性質，企業是通過繳納排污費的方式獲取排污權的行政許可，具有一定的財產利益和經濟價值，從而使此種行政許可又區別于一般的行政許可。一定條件下，這種行政許可可以與其他財產一起或獨立地成為交易標的。我國排污權交易的實踐也足以證明，排污權是一種具有交易性的財產。

（三）排污權抵押貸款的現狀

隨著環境問題的日益嚴重，以及行政控制手段在保護環境方面的缺陷，世界各國都在積極地探索經濟與環境和諧發展的新出路。美國于1968年由戴爾斯率先提出以經濟刺激手段保護環境的方式——排污權交易。我國基于嚴重的環境污染國情以及經濟發展現狀，在借鑒國外經驗的基礎上，于2008年9月28日，在浙江省嘉興市推出了貸款新政——排污權抵押貸款。嘉興市嘉興銀行發出了第一筆排污權抵押貸款，向以排污權作為抵押的5家企業提供總額達到2200萬元的授信額度。此后，重慶、湖州、山西、金華等省市陸續開展了此項貸款業務。但是開展排污權抵押貸款的效果并不是很好，以開展排污權抵押貸款最早的浙江省為例，截至2013年6月末，貸款余額35億元，占浙江省銀行貸款余額的比例不足萬分之六。其他省份排污權抵押貸款余額更少，難以滿足用于企業環保技術改造的巨大資金需求。

（四）對商業銀行的積極作用

從國內來看，我國商業銀行80%左右的利潤來源于貸款業務。但由于產業結構的調整、經濟增長方式的影響，房地產貸款、政府融資平臺貸款、大型國有企業貸款等銀行傳統的優質業務領域受到越來越多的限制。排污權抵押貸款不僅有利于環境保護政策的實施、建設生態目標的實現，也有利于提高商業銀行的社會信譽，因此排污權抵押貸款作為商業銀行新的業務領域，正在被政府所積極倡導。

同時，與國外銀行相比，我國的商業銀行在開拓新業務領域方面存在較大差距。1992年美國能源部和環保局共同啟動商品節能標識體系——“能源之星”抵押貸款，而英國早在10年前就開展了以保護環境和遏制氣候變暖為主題的綠色貸款。目前國外對于排污權交易研究較多，而對于排污權抵押貸款的研究以及實踐活動較少，因此我國商業銀行可以將排污權抵押貸款作為提高國際競爭力的突破口，通過積累經驗、培養人才、創新服務，提高商業銀行的國際競爭力，也有利于商業銀行的長遠發展。

二、銀行實現排污權抵押所面臨的風險及其成因

（一）銀行以排污權為抵押客體的風險

商業銀行作為一種營利性企業，當其發放貸款后，希望在債務履行期限屆滿而未受清償時，能迅速地變現抵押物，回籠資金，以實現債權。當排污權成為抵押物之后，排污權抵押權的實現則是商業銀行實施排污權抵押貸款業務的核心環節。而我國雖然在借鑒美國排污權交易實踐經驗的基礎上，已在多個城市開展排污權抵押貸款的試點活動，但目前除了試點城市的暫行規定，我國立法層面尚未對排污權以及排污權抵押貸款的一系列活動做出相應的法律規定。這就使商業銀行以排污權作為抵押貸款的客體時，面臨著于法無據的尷尬境地，造成了商業銀行排污權抵押權難以實現的風險，嚴重損害了商業銀行的經濟利益，這與商業銀行的經營宗旨相悖，也阻礙了排污權抵押貸款實踐活動的開展。

（二）造成銀行排污權抵押難以實現的風險成因

1.排污權抵押權的實現方式受阻。以浙江省為例，《浙江省排污權抵押貸款暫行規定》第21條規定，抵押排污權的處置方式包括：（1）通過排污權交易向符合要求的第三方轉讓。（2）符合政府回購條件的，可申請政府回購儲備。根據第一種方式：在以市場為媒介的實現模式下，當債務履行期限屆滿、企業無力償還貸款時，銀行可以通過排污權交易中心，將被抵押的排污權轉讓給合格的第三方，以實現其抵押權。但是由于我國目前排污權交易市場尚未真正建立，市場的輻射功能與影響力均較弱，導致交易信息不流通，試點地區可用于交易的排污指標較少，這有可能造成掛牌交易的排污權無法迅速變現，銀行將因排污權自身流動性較差而難以實現抵押權。

《浙江省排污權抵押貸款暫行規定》還規定了銀行通過政府部門回購的方式作為銀行實現抵押權的第二種方式，其主要程序是由銀行、企業和政府在抵押貸款之前簽訂三方協議，約定當債務履行期限屆滿、企業無法償還債務時，由政府有關部門回購，以實現銀行的抵押權。但這只是試點地區的地方政府的暫行規定，法律效力層級較低，主要依賴于政府的信譽。當政府本身面臨財政壓力時，將無法履行三方協議的規定。這時銀行的抵押權就難以實現，抵押權人的利益也將受到嚴重損失。

2.抵押登記制度的缺失，銀行喪失實現抵押權的法律保障。排污權作為抵押物，雖然為商業銀行開拓了新的業務領域，但是排污權的客體是環境容量，是一種有限的資源。環境科學認為，環境容量也是一種自然資源，屬于非實物態的自然資源，具有無形性（李義松、童露，2014），外界無法通過無形財產得知排污權的歸屬，登記公示便成為抵押權設定或者對抗第三人的效力依據。我國目前排污權抵押貸款登記公示制度缺失，而且排污權本身所具有的屬性，并不像動產或者不動產抵押那樣便于銀行進行貸款后的監督管理，因此企業可以在銀行毫不知情的情況下將排污權進行轉讓、重復抵押以及超額使用。這不僅損害了商業銀行的利益，也不利于社會主義經濟秩序的建立和環境保護與經濟建設和諧發展目標的實現。

3.抵押權實現受到自然災害風險的影響。排污權的客體是環境容量。環境容量是指某一環境所能容納的某種污染物的最大負荷量，前提是在人類的生存和自然狀態不受危害的情況下。它附存于自然界的水體、土壤、大氣和森林等物質載體之中，是自然界的各種自然物質的本身自凈能力對于環境污染的容納。環境容量以水、大氣、土壤和生物資源為載體，在某一特定的區域內，雖然污染物無時無刻不在排放入環境容量里，但由于環境容量資源的自身凈化能力，可將排入環境的污染物凈化，從而使環境恢復初始狀態（李愛年、程凌香，2010）。既然環境容量以水、大氣、土壤和生物資源為載體，那么企業將以環境容量為客體的排污權用于抵押貸款時，鑒于我國目前自然災害防范工作的滯后性和自然災害的頻繁發生，給水、大氣、土壤和生物資源造成了致命性的損害，使其自身的污染凈化能力降低，影響了以此為載體的環境容量，也降低了排污權的價值。因此銀行以排污權為抵押物，隨時都會面臨著來自于自然災害所導致的抵押物價值降低甚至滅失的風險，出現資不抵債的現象。

三、銀行抵押權實現風險防范的法律對策

（一）排污權抵押權實現方式的多樣化

排污權作為抵押貸款的客體是一項對于政府、企業、銀行三方皆贏的新型貸款模式，但現有各地方政府的暫行規定阻礙了銀行對于排污權抵押權的實現，增加了銀行貸款業務的風險，阻礙了排污權抵押貸款的發展。我國《擔保法》第53條第1款規定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。此條款明確規定了實現排污權的方式：折價、拍賣和變賣。筆者認為：應在結合排污權作為抵押物的特殊性以及我國《擔保法》的基礎上，擴充銀行排污權抵押權的實現方式。例如：在此條款基礎上允許租賃或者以其他雙方約定的方式處分抵押物，特別是在抵押權實現的條件成立時使用抵押物所獲得的收益來實現債權，不失為保障銀行抵押權實現的一種有效方法。

流質契約，是指在抵押設立時，抵押合同中約定抵押物所擔保之債務履行期已屆滿而抵押權人未受清償時，抵押物的所有權自然移轉于抵押權人所有。我國《擔保法》第40條規定：訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。根據流質契約的內涵可以知道，流質契約節約了抵押權人實現抵押權的成本，也提供了便捷的途徑，但是我國立法仍然禁止流質抵押存在的原因在于：債務人會與債權人訂立流質契約是因為其預期自己在規定的期限還款，為了解決資金短缺的迫切需要，才會訂立這種不公平條約，那么一旦債務人不能按期清償貸款，就要蒙受較大損失。

筆者認為，在現代市場經濟背景下，立法時應該同時兼顧以下兩個方面：一是民事法律關系中各方當事人的合法權益得到公平的保護；二是要加快民事流轉的速度與效率，實現社會資源利用的最大化與最優化。由于排污權抵押貸款的特殊性、排污權交易市場尚未建立、法律制度不完善，銀行作為抵押權人在這一抵押關系中處于劣勢地位，當債務人不能按時償還債務時，銀行就要面臨巨大損失。禁止流質契約的規定阻礙了商業銀行快捷且低成本地實現排污權抵押權。在此情況下，我國《擔保法》應允許流質抵押的存在，作為擴展銀行排污權抵押權實現的一種方式。

（二）排污權抵押登記公示

抵押權登記是指抵押權人向法律規定的有關部門將其在特定物上所設定的抵押權的事項予以記載的事實。通過登記能夠確定物權的歸屬性，登記記載的權利人實際上就是對物權的歸屬主體在法律上的確定。抵押權登記制度作為物權變動公示的一種方式，自古以來就有。1722年與1783年，普魯士分別頒布了《抵押與破產法》及《一般抵押法》這兩部法律，與1795年法國的抵押法共同奠定了近代登記制度的基本框架。而我國對抵押權登記采用混合主義：即登記生效主義與登記對抗主義相結合。根據《擔保法》第41條的規定：當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。此乃采用登記生效主義。另外，根據《擔保法》第43條規定：當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效；當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。此條規定表明，某些財產抵押采用登記對抗主義。但是關于排污權抵押究竟采取何種登記制度，現行法律法規并未做出明確規定，開展排污權抵押試點的地區也并未就此問題做出明示。

筆者認為：排污權抵押貸款應采取登記生效主義，登記為排污權抵押貸款的生效要件和成立要件。僅有當事人變動物權的意思而未依法予以公示的，不能發生物權變動的法律效果。盡管排污權所棲生的有些物質載體在法律上屬于“動產”，如水、大氣等，但排污權卻屬于不動產權益（鄧海峰，2007）。因此，排污權抵押登記生效主義從法律上符合我國《物權法》關于不動產物權變動登記生效的規定。并且采用排污權抵押貸款登記生效主義，排污權抵押貸款雙方會被強制履行公示手續，在登記的過程中，行政機關就介入其中進行一定形式和實質的審查，有利于在保證交易安全的同時，保障第三人的合法權益。雖然采用排污權抵押登記生效模式在一定程度上限制了排污權抵押貸款雙方的自由，但是排污權作為一種無形資產，未經公示物權的變動不易為他人所知曉，同時我國現存的立法并沒有對排污權以及排污權抵押的相關問題進行規定，顯然不利于交易安全。通過登記生效主義這種立法模式，為銀行抵押權的實現提供了法律依據，也有利于維護經濟秩序。

（三）排污權抵押貸款保險制度

排污權抵押貸款保險是指，借款人在申請抵押貸款的同時要購買排污權貸款保險，當排污權因自然災害或意外事故，或者是借款人喪失償還能力時，保險人根據合同約定，承擔相應的保險責任，來代替借款人償還貸款。面對當前人們解決環境問題的緊迫性以及排污權抵押貸款的現狀，排污權抵押貸款保險市場需求日益旺盛。銀行作為貸款人在發放排污權抵押貸款時，通常要面臨來自借款人、抵押物排污權以及利率變動的風險，以排污權作為抵押客體時，由于排污權的客體環境容量是一種自然資源，因此自然災害的發生導致作為排污權客體環境容量的容納能力降低，抵押物的價值將會嚴重低于訂立合同之時，此時無論是抵押人還是抵押權人，利益都將受到損害。排污權抵押貸款保險業務的開展，使得排污權因自然災害的發生而降低價值時，銀行可以在保險人處獲得相應的保險金，在轉移抵押權人風險的同時，對抵押人因自然災害而造成的抵押物財產損失，給予一定的補償，降低損失，也有利于維護市場交易主體之間的公平。因此，應將排污權抵押貸款保險作為新的險種納入自然災害保險的范疇。

（四）完善銀行風險監督管理體制

一方面，我國銀行風險管理技術較為落后，缺乏合適的風險度量工具，而且由于排污權抵押貸款的市場機制不健全、信息不流通，對于排污權抵押貸款市場風險和操作風險進行量化分析的難度更大。在全面提升排污權抵押貸款的風險識別水平、測量用于抵押貸款的剩余排污量水平、監控企業貸款的排污量是否超過用于抵押貸款水平的同時，借鑒2004年巴塞爾委員會發布的《新資本協議》（Basel New Capital Accord）的先進風險管理技術和方法，加強對排污權抵押貸款信用風險、市場風險和操作風險的監管。從提升風險管理的技術層面來增強銀行排污權抵押貸款的風險管理水平。

另一方面，當前我國商業銀行在很大程度上仍停留在依靠經驗和習慣進行風險管理的層次上，沒有嚴格遵循系統的風險管理流程。商業銀行對于排污權抵押貸款的風險管理除應參照我國現有的風險管理流程：識別、評價、監測、控制和解決風險外，還應建立與銀行規模及復雜程度相匹配的綜合風險管理程序。實現風險管理規范化是提高排污權抵押貸款風險管理水平的必然要求。

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