城市公共空間商業化利用中公權與私權的沖突及解決

■ 白慧林 副教授（北京工商大學法學院 北京 100048）

有人講，城鎮化就是城市空間化（許學強、劉琦，1988），城鎮化不但帶來城市空間的擴展與外形的演變，更放大了城市空間的功能。近年來，城市公共空間的商業化利用將城市空間從傳統的橫向水平利用轉向縱橫結合的綜合開發，實現了城市空間功能的互補與互動，大幅提升了城市空間的商業效應。但是與此同時，城市公共空間的商業化利用也使城市公共空間從無償使用的公共資源轉變為有償使用的稀缺資源，政府、公眾、城市公共空間所依附的建筑物的業主以及相鄰權人等不同利益群體的權利訴求和利益紛爭在城市公共空間商業化利用進程中不斷摩擦、碰撞，甚至激化，導致諸多群體性事件的爆發。單就戶外廣告的強拆與強制拍賣一事，就在多地出現所謂的“戶外廣告保衛戰”，而政府以空間視覺權為由抽取一定比例的拍賣所得，又引起“與民爭利”的猜測與非議。城市公共空間商業化利用中的一些法律問題不得不引發我們的深刻思考：第一，政府是否有權將城市公共空間拍賣給個別人專有使用？是否有權限制空間使用人的使用范圍和權限？是否有權征收管理費或提取轉讓金？是否有權強拆？第二，公眾讓渡公共空間的使用權是否應經合法程序？應否獲得補償？該補償以何種形式實現？第三，建筑物所有權人轉讓建筑物的空間使用權是否必須經拍賣程序？其收益應否與政府分成？第四，相鄰權人對公共空間商業化利用的容忍義務是否等同于相鄰權人的傳統義務？等等。這些問題既有私法問題，也有公法問題，恰恰體現出城市公共空間商業化利用的特點，而解決這一系列問題的前提就是明確城市公共空間使用權的性質，在準確定性的基礎上確定城市公共空間商業化利用中的法律調整手段和各方利益主體的權利義務，構建權利配置和爭端解決的機制。

城市公共空間使用權性質之爭

城市公共空間的商業化利用是城市公共空間使用權的表現形式。城市公共空間使用權是專有性權利還是非專有性權利？是否可以商業化利用？解決這些問題的前提是確定城市公共空間使用權是私權還是公權？是用益物權還是公共資源使用權？

關于空間權的性質，私法理論主要集中于物權理論，物權法注重保護民事主體對物的排他性所有和自由處分的權利，物權以私有性、絕對性、排他性為特征。可是反觀城市公共空間使用權，其既有物權的特征，又與物權不完全相符。城市公共空間使用權總體上講不具有專有性，城市公共空間實質上為城市公眾集體使用，不為某個私法主體所專有或獨享。所以，在公法學界，有研究探討公物概念，認為“物”包含“私物”與“公物”。私法意義上的物，即私物，主要受私法的規范和制約；公物，則是公法意義上的物，是指由行政主體提供的直接用于公用目的的物，包括公務用公物和公眾用公物，主要由公法規范和制約。相較于私物，公物是直接供于公用目的的物，受到特別的公法約束，為保證公用目的的實現，在融通性、強制執行、取得時效和公用征收等方面都有很大的限制。所以，也有觀點認為城市空間使用權是公共資源使用權，本質上屬于公權利的范疇，受公法調整。

城市公共空間使用中的公權與私權的沖突

城市空間使用權到底是私權還是公權，看似一個理論爭議，實際上也是一個實踐問題。以城市建筑物外墻的戶外廣告為例，如果對建筑物外墻空間的使用權是建筑物所有人的物權，為私權，則建筑物所有人有權自由決定外墻的使用范圍和使用方式，其可以閑置不用、可以授權他人張貼廣告并獲得全部收益、也可以自己在上面涂鴉。但是，建筑物所有權人的意思自治往往與城管部門清除非法廣告牌的集體行動發生沖突，與城管部門對征收管理費的行為發生摩擦。城管部門緣何對戶外廣告有管理權和執法權？城管部門是由地方政府授權，代表地方政府對城市環境、衛生、安全、交通、市容市貌等進行綜合管理的行政管理部門。戶外廣告所占據的空間屬于城市公共空間，就像城市土地一樣，城市公共空間歸國家所有，城市土地歸地方政府管理，城市公共空間由地方政府管理自無異議。經合法授權，城管部門有權代表地方政府行使對城市公共空間的管理權。因此，對戶外廣告的空間使用權，建筑物所有權人和城市管理部門各有法律依據，難免各執一詞，產生權利（權力）沖突。

解決城市公共空間使用中的權利沖突需要從根源上解決問題，即城市公共空間這一特殊的“物”到底歸誰所有？我國《憲法》第十條規定：“城市的土地屬于國家所有”。既然我國城市土地歸國家所有，地上和地下的空間權亦應歸國家所有，《物權法》第136條規定：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立……”；第137條規定：“設立建設用地使用權，可以采取出讓或者劃撥等方式”。國家通過劃撥或出讓的方式在城市公共空間設立建設用地使用權，國家顯然是城市公共空間的所有權主體。因此，在《物權法》框架內，城市公共空間使用權就是私權，在權利不得濫用原則指引下，可由權利主體自由地、排他地占有、使用、收益、處分，其中最典型的就是商業化利用，而其他任何人（包括政府）不得干預。

但是，城市公共空間從來不是國家“私有”的財產，它是城市居民共同使用的公共資源，其承載著公共服務的社會職能。如果城市公共空間由國家專有并排他性使用，則其“公共”性無從談起不說，城市居民的生產生活也無法得到保障。而且，如果城市公共空間的商業化利用權僅僅是民事主體的私權，即意味著社會公共資源可以由國家交付給個別私人專有使用，國家因設定用益物權而受益，使用權人因商業化利用城市公共空間也受益，唯獨讓渡了公共資源、犧牲了公共福利的城市其他居民被無償剝奪或限制了對城市公共空間的使用利益。由此可見，將城市公共空間的使用權狹義地理解為物權，并用私法的手段進行單一化調整，實踐中不可行不說，也會造成很大的社會不公，并助長政府部門或有權人員在城市公共空間使用權設定中的權力尋租和腐敗現象。其實，不論國家對城市土地的所有，還是對城市公共空間的所有，國家所有權的內涵除了私法意義上的占有、使用、收益和處分權能之外，還應包括公法意義上的行政管理和公共服務權能。雖然國家通過劃撥或出讓的方式讓渡了特定范圍的城市公共空間使用權，此種處分僅具有私法上的效力，國家所有權所蘊含的公法職能，即城市公共空間的行政管理職能和公共服務職能并沒有隨之轉移或消滅，這也是城管部門得以對城市公共空間的使用進行執法檢查的根源。正因為此，在城市公共空間商業化利用中，才經常會產生私主體與城市管理部門的權利沖突。

大陸法國家的“公產”與“私產”之分及其啟示

（一）大陸法國家的“公產”與“私產”之分

當城市公共空間的商業化使用權與行政管理權發生沖突時應當依照公法還是私法解決，是城市公共空間商業化利益處理中最棘手的問題。我國《憲法》第12條將國家所有和集體所有的財產稱之為“公共財產”，這是從所有權的歸屬而不是從財產的公共使用角度下的定義；《物權法》規定了“國家所有權”，但是沒有明確國家所有權與私人所有權的區別，由此導致我們在涉及國有資產、公共資源的所有與利用問題上主體不清、客體混亂、程序不明，關于城市公共空間的所有權和使用權就是其中典型的問題。實踐中，城市公共空間使用人常常以自己享有合法的用益物權為由對抗城市管理部門的行政管理，社會輿論也不乏褒貶之意，認為城市管理部門對城市公共空間的管理行為系與民爭利。之所以有這樣的看法，主要是認為國家所有權本質上既有公權的屬性，亦有私權的特征，如果我們不對國家所有權的客體進行分類，區分“公物”與“私物”，就不能很好地建立國家所有權理論體系，僅有私法的手段不但不足以規范國家所有權及其行使，而且會使國家對國有資產和公共資源的管理缺乏法律依據，造成行政執法的困難。在這方面，大陸法國家民法中對國家所有的“物”進行“公物”與“私物”的區分對完善我國立法有重要借鑒意義。

羅馬法上在對物進行分類時以物能否為個人所有將物區分為非財產物或不可有物與財產物或可有物兩類，非財產物是指不可作為個人財產所有權客體的物，財產物是指可以作為個人財產構成部分的物。非財產物又包括神法物與人法物兩種，神法物是指那些不是人們所有的物，包括神用物、安魂物和神護物；人法物是指供公眾使用的物，又分為共用物、公有物和公法人物。共用物是指供人類共同享用的東西，如空氣、陽光，共用物是沒有主體的物，不是嚴格意義上的物，故不能作為法律上所有權的客體；公有物是指羅馬全體市民公共享有的物，其所有權一般屬于國家，私人不得擁有，只有在公用目的消失后，才可作為私權的標的；公法人物是指市府等的財產，如羅馬市的斗獸場等，供本市的人共同享用，公法人物與公有物一樣，只是范圍略小。羅馬法上將所有權歸屬于國家的物稱之為公有物，后來又根據其作用的不同將公有物進一步劃分為公產與私產（周，1996）。

羅馬法關于國有財產的公、私產的劃分，對近代社會大陸法國家立法產生深刻影響。法國、德國、日本和我國臺灣地區的立法均將國有資產劃分為公產與私產，或稱公物與私物。

在法國，《法國民法典》對國有財產規定得很簡單，沒有公與私的區分。這種劃分首先由民法學者在19 世紀初提出，并很快被學術界和司法界所接受，認為公物不能轉讓和因時效而喪失。20世紀后，公物理論得到很大發展，除自然性質的公物外，還包括越來越多的人工公物。而且公物和私物的區分有了相對性，公物也不完全排除政府可以獲取收益，私物也不完全都能適用民法規則。1947 年，民法改革起草委員會提出公物和私物的區分標準：第一，民眾直接使用的財產；第二，公務作用的財產，即專門或主要用于公務所要達到目的的財產。這一標準得到學術界和司法界的普遍認同。因此公物被界定為行政主體為民眾使用、執行公務所不可替代的財產，沒有專門法律規定不能由私法調整，這樣形成了所謂一元論的公物規范，即認為公物法完全屬于公法范疇，否定公物的私法調整（劉藝，2010）。由于公物的種類多、差異大，1957年法國還制定了《國有財產法典（French General Code of Public Property）》，對公物和私物的區分標準作了規定，并規定公物在不用于公共服務目的時，經法定程序可以轉化為私物（private property），轉換為私物的國有資產可以用于交易目的。

在德國，國有財產是指政府作為行政主體享有私法上所有權的財產。它包括：第一，行政主體直接用于執行公務的行政財產；第二，通過其本身的財產價值或收益間接用于公共行政的財政財產；第三，行政主體為實現公務目的而設置的經濟設施和企業財產；第四，行政相對人可以自由使用的外部財產。其中第一、四項屬于公物，第二、三項屬于私物。德國的公物法采取了私法和公法二元論的規定模式，即以其統一的民法上的所有權制度為前提，為了確保公物的利用設定了公法上的限制，而這種公法的限制無法涉及的部分，仍然要適用私法的規定。因此，德國公物法以適用私法規范為原則，特別是適用民法典中有關所有權的規定，同時確立了公法支配權，而此種支配權又與私法支配權相互對應并交叉重疊。這就是德國公物法的基本特征（馬俊駒，2011）。由此可見，德國與法國的公物觀念截然不同，法國公物理論一直是以否定私人所有權為特點，而德國公物理論則以存在私人所有權為前提。在德國，聯邦國庫或州國庫都可以“國家”名義參與民事交易關系，所以國有資產的私法性體現的更為鮮明。

在日本，國有資產以公用為目的，通常稱之為公物，包括公共用物和公用物，公共用物是指提供給一般民眾使用的財產，公用物是指提供給行政主體活動使用的財產。國有資產中不具有公用功能的，雖所有權歸屬國家，但在法律性質上與所有權歸屬個人的財產并無區別，通常稱之為國家的私物。

在我國臺灣地區，國有資產的劃分方法基本沿襲了上述大陸法國家的做法。比如，我國臺灣《國有財產法》第4條規定：“國有財產區分為公用財產與非公用財產兩類”。下列各種財產稱為公用財產：“一、公務用財產：各機關、部隊、學校、辦公、作業及宿舍使用之國有財產均屬之。二、公共用財產：國家直接供公用使用之國有財產均屬之。三、事業用財產：國營事業機關使用之財產均屬之。但國營事業為公司組織者，僅指其股份而言。非公用財產，系指公用財產以外可供收益或處分之一切國有財產”。我國臺灣國有財產中的非公用財產，即私物是可參與民事流轉的財產。

綜上所述，上述大陸法國家和地區對國有財產做出公物與私物的劃分，與其法律體系中公法與私法的劃分有密切關系，此種劃分使國有資產在公、私法不同法律關系中的調整成為可能。即按照國有財產的不同性質和分類，國家既是公法上的所有權主體，又是私法上的所有權主體。

（二）啟示

其實，隨著人類對自然資源和社會財富開發與利用范圍的拓展，“物”的內涵和外延也在擴張。《物權法》中的“物”僅指動產與不動產，“物權”主體僅指民事法律關系的主體，即《民法通則》規定的公民、法人和其他社會組織，而“物”的法律關系局限于私法關系。因此，一些不具有動產或不動產形態的物，比如空間，是否屬于物權法的調整范疇就受到爭議。雖然《物權法》第316條可以認為是我國立法上對建設用地空間權的肯定，但是空間權權利主體、權利內容、設定程序、行使方式、以及權利行使的限制等缺乏法律依據。此外，我國沒有對國有財產的管理進行立法，即缺乏公法意義上的公物法，也就導致對國家所有的“物”只用民法手段調整的一邊倒立法模式，使得政府公共管理機構對進入私法領域流轉的國有資產進行公共管理時無法可依。大陸法國家對國有資產“公物”與“私物”的劃分，給我們啟示：

1.國家所有權既包括公權又包括私權，既受公法調整也受私法調整，具體立法模式可有差異。對國有資產，法國以公法調整“公物”，以私法調整“私物”，但實踐中也認可“公物”向“私物”的轉換，國家所有權理論實質上建立在公、私法的雙重體系下；德國在私法模式下建立國家所有權理論，但因國有資產的不同使用目的，又將其分為公物與私物，公物可適用公法手段調整。在我國，也有必要對國有資產進行公物與私物的劃分，將為實現行政管理和公共服務為目的時使用的財產劃為“公產”或“公物”，接受公法的調整；將國家投入到市場經營的國有資產劃入“私產”或“私物”，由國家委派的代表機構代表國家行使所有權，接受私法的調整。

2.“公產”與“私產”可以相互轉換。國有資產因其使用目的不同，可以有公物與私物的劃分，但是其使用目的的變化也會帶來財產屬性的轉換和法律調整手段的變化。比如，屬于國家所有的資源（包括土地、山嶺、礦產、森林、草原、灘涂等）應當是公物，但是如果國家將這些資源投入經營性開發利用，則實現了由公物向私物的轉換，應同時受公法和私法的雙重管制。而國家已經出讓的公物，比如土地使用權，也可以通過征收的方式從私物轉化為公物，受公法調整；再如，劃撥給行政事業單位使用的國有資產，主要是為了實現國家行政管理職能的，屬于公物，應由公法管制。但是，如果行政事業單位將此公產投入到市場進行交換，比如以預算內資金購買辦公設備，此部分預算內資金事實上已經轉化為私產，其交換行為同時接受私法管制。

3.公物向私物轉換的過程，法律調整的手段和方法應有不同。屬于公物的國有資產，完全受公法調整。當公物轉換為私物時，其權屬關系和權利內容主要接受私法的調整，但是權利行使的方式也受公法的限制，使其符合行政管理的目的。此外，公物向私物的轉化過程，在程序上要同時接受公法與私法的制約。在公法手段上包括召開公眾聽證會、接受政府審批、繳納公共管理費等；在私法手段上主要是建立防止國有資產的流失的民事流轉程序，比如建立健全招投標、拍賣制度等。

結論

城市公共空間商業化利用使城市公共資源從無償、非排他性使用的國有資產轉變為有償、專有性使用的財產，并引發政府與私人、使用權人與城市公眾等的利益沖突。而我國《物權法》所建立的國家所有權理論體系無法為行政管理機關的執法行為和社會公眾的利益訴求提供法律保障。本文對這一問題進行分析，并借鑒大陸法國家的國有資產立法得出啟示，將上述立法啟示應用于對城市公共空間的商業化利用的分析，可以得出如下結論：

第一，對城市公共空間的法律規制，應當結合其不同使用目的和模式來確定。

第二，一些以方便市民生產生活為目的而使用的城市公共空間，比如地下通道、地下管線、地上走廊、廣場空間等，對這些空間由市民無償地、非排他性地使用，屬于公物，主要受公法的調整。

第三，一些城市公共空間的利用，雖然與方便市民生產、生活的使用目的有關，但其受益群體已從城市居民大眾轉變為特定群體，使用方式由無償地、非排他性地使用轉變為有償地、排他性地使用，比如小區的地下停車場。這部分城市公共空間的使用權實質上已經由國家出讓給建設用地使用權人，并經建設用地使用權人出讓給小區業主共同所有。此部分城市公共空間已經實現了純粹的商業化，其法律性質由國家所有的公物轉變為私人所有的財產，應主要受私法調整。

第四，還有一些城市公共空間、不直接影響市民的生產、生活，主要關涉城市的環境、交通、安全、衛生、市容市貌等，比如收費的公共停車場、戶外廣告所占據的城市公共空間，這部分國有資產事實上已經由國有“公物”轉化為國有“私物”，即公共資源實現了商業化利用，應接受私法、公法雙重管制。私法側重于保障交易的公開和平等，公法側重于調整行政管理行為，確保程序公平，并符合城市規劃法、環境法、稅法等公法的要求。

1.許學強，劉琦.珠江三角洲的發展和城市化.中山大學出版社，1988

3.劉藝.公物法中的物、財產、產權.浙江學刊，2010（2）

4.馬俊駒著.國家所有權的基本理論和立法結構探討.中國法學，2011（4）