“非違反之訴”在TRIPS協定中的適用探析

尹秋怡

（中南財經政法大學法學院，武漢 430073）

前任WTO總干事雷納托·魯杰羅曾說，“從許多方面講，爭端解決機制是多邊貿易體制的主要支柱，是WTO對全球經濟穩定做出的最獨特的貢獻。”烏拉圭回合談判最重要且最有意義的成果之一，即以規則導向（rule-oriented）為基礎的WTO爭端解決機制的建立。雖然WTO爭端解決機制相較GATT時期，有明顯的法治化趨勢，但其亦未完全舍棄過去外交性質的爭端解決設計。WTO爭端解決制度起源于GATT第22條和第23條。理論界依據這兩條的規定，將WTO爭端解決機構有權受理申訴的案件分為三類：違反之訴、非違反之訴和情勢之訴。曾被學者Robert E.Hudec認為是依據“外交官的法律觀”所創造出來的非違反之訴，不僅在GATT時期頗具爭議性，在WTO爭端解決制度中更加明顯，特別是將其適用在烏拉圭回合談判所創設的新協定上。[在WTO涵蓋協議下，非違反之訴有兩種存在形式：（1）WTO涵蓋協議的爭端解決條款中獨立規定了類似于GATT1994第23條第1款（b）項的內容，如《反傾銷協議》《服務貿易協議》；（2）WTO涵蓋協議的爭端解決條款中明確規定直接適用GATT1994第23條第1款（b）項的內容，如《與貿易有關的知識產權協定》。]非違反之訴能否適用于《與貿易有關的知識產權協定》（以下稱TRIPS協定），即是此眾多爭議之一。

一、非違反之訴概述

非違反之訴的起源可追溯至20世紀二、三十年代的雙邊貿易條約。為了保護來之不易的關稅減讓和互惠成果，這些條約獨創性地運用了程序性規則來提供法律救濟。戰后建立起來的GATT體制，把這一外交產物納入其中，GATT1947第23條第1款（b）項在實體上確立了非違反之訴作為申訴訴由的法律地位，其目的就是保證各締約方千辛萬苦的談判成果不致徒勞無功，關稅減讓不會被各種各樣的非關稅壁壘所侵蝕。“歐共體油菜籽案”的專家組報告對非違反之訴的理念作了非常深刻的闡釋，“通過關稅減讓而可以合法期待的改善了的競爭機會，不僅可能會被GATT所禁止的措施阻礙，也有可能會被符合該協定的措施所阻礙；為了鼓勵成員方作出關稅減讓，就必須給他們一種補救權，可以在互惠減讓的利益由于另一成員方采取的措施而受到喪失或損害時使用，而不論該措施是否與GATT相抵觸。”很顯然，保證成員國在協定中可期待的利益不受談判時沒有預見而無法做出相應規定的措施的影響，是非違反之訴的最大價值所在。

WTO成立后，在GATT1994中保留了GATT1947第23條的內容，同時在《關于爭端解決的規則與程序的諒解》（以下稱DSU）的第26條以“非違反之訴”作為標題，專門就非違反之訴做出了程序性的規定。如果說GATT追求的是政治經濟利益的平衡，體現為一種實力導向型（power-oriented）的機制，作為其后繼的WTO則明顯不同，其體現的是規則導向(rule-oriented)，表現為所涉領域不斷擴張，規則制度更加詳盡。在這種情況下，非違反之訴適用的模糊性和復雜性頗具爭議。John H.Jackson教授把“利益的喪失或減損”要件稱為“不幸的模糊”。Pierre Pescatore亦曾指出，“合法措施所引起利益抵消或損害這樣的觀念已成為法律空想，是無用和危險的設計，是不應該包含在DSU中的。”就非違反之訴的實踐來看，專家組對非違反之訴的適用比較謹慎。根據“日本消費膠卷和相紙案”的專家組報告，幾乎在五十年內，工作組或專家組對第23條第1款b項的投訴進行了實質性審議的只有8件，但最終得到專家組確認的非違反之訴只有4件。

二、TRIPS協定中的非違反之訴中止適用條款

烏拉圭回合之所以將TRIPS協定納入WTO多邊貿易協定的范圍，除了對知識產權保護的缺失會造成自由貿易的扭曲，亦旨在建立起一套健全、富有效率和執行力的爭端解決機制，以有效并及時地解決WTO成員方在履行TRIPS協議時所發生的與貿易有關的知識產權保護爭議，化解像WIPO等多數知識產權國際公約因缺乏完善和健全的爭端解決辦法，只能依靠雙方協商解決的困境。DSU第26條第1款規定，“GATT第23條第1款（b）項的非違反之訴，適用于WTO涵蓋協定下的爭端”。同時，DSU第1條第2款指出，“此為爭端解決的一般規定，若涵蓋協定中對爭端解決有特別規定與程序的，應適用后者。”而TRIPS協定第64條即DSU所指的特別規定。TRIPS協議第64條表明，自WTO相關協議生效之日起5年內，非違反之訴不得適用于TRIPS協定項下的爭端解決，TRIPS理事會應審查根據本協議提出的非違反之訴的范圍和模式，并將具體建議提交部長級會議批準，部長級會議關于批準此類建議或延長中止時限的任何決定只能經協商一致作出。從TRIPS協議第64條既不排除非違反之訴的適用，又規定一個中止適用期的妥協做法，可以窺見非違反之訴能否適用于TRIPS協議，至少在烏拉圭回合談判期間是締約方爭議較為激烈的問題之一。然而，此問題的復雜程度和爭議性遠遠超出最初的想象。時至今日，最近一次的2013年巴黎會談，對于TRIPS協議是否應適用非違反之訴，再次將有關建議的做出期限延續到下一屆部長級會議。多哈回合的諸輪談判至今沒有對非違反之訴在TRIPS協定中的適用問題給出一個明確的答案。

三、TRIPS協定適用非違反之訴的分析與評估

對于TRIPS協定應否適用非違反之訴的問題目前仍莫衷一是。非違反之訴起源于GATT多邊貨物貿易制度，旨在確保成員方在GATT下獲得的利益及期待的競爭利益。TRIPS協定雖是烏拉圭回合談判的重要成果之一，是WTO多邊貿易協定的組成部分之一，但與GATT及其他新制定的涵蓋協定仍有諸多本質上的不同，尤其是與傳統的貨物貿易協定。分析TRIPS協定的本質與特殊性，對于厘清原生于GATT的非違反之訴可否適用于TRIPS協定具有高度必要性。

（一）GATT與TRIPS協定的差異性

1.規范對象不同

TRIPS協定則要求成員方承諾知識產權保護的最低標準，并在此前提下確保貿易自由化的效果不被扭曲。但由于知識產權的本質是私權，影響、限制及侵害知識產權的主體，主要為個人而并非成員方政府。具體而言，對知識產權保護不足而造成貨物流通的障礙與扭曲，不同于GATT下市場準入的障礙。GATT1994下市場準入的障礙，多是由政府的非關稅措施導致；而TRIPS協定下的障礙，多是私人主體對知識產權的侵害行為。基于此，TRIPS協定要求成員方建立取得知識產權的合理程序，并對權利侵害提供救濟機制。

2.是否存在“關稅減讓”和“市場準入”概念

在規范貨物貿易自由化的GATT1994中，“關稅減讓”和“市場準入”是非常關鍵的要素，非違反之訴就在于確保，成員方因關稅減讓談判而期待獲得的市場準入利益和競爭條件改善不被抵消或損害。正如Cottier教授認為，非違反之訴的創設源于對關稅減讓的救濟，這已成為其在TRIPS協定中能否適用的關鍵點。GATT1994下的關稅減讓，是依據GATT1994的第2條，成員方間相互協商，承諾降低特定貨物的關稅幅度，以在彼此間形成權利義務的交換。進而基于GATT1994第1條最惠國待遇條款和第3條國民待遇條款的保障，成員方享受關稅減讓的貨物可以順利進入其他成員方市場。若TRIPS協定與關稅減讓和市場準入沒有關聯，那么基于GATT1994產生的非違反之訴將無法在TRIPS協定中適用。

美國主張TRIPS協定中包含關稅減讓的概念，其認為《馬拉喀什建立世界貿易組織協議》應作為一個整體的“談判減讓”來理解，TRIPS協定承諾的知識產權最低保護標準是依據《馬拉喀什建立世界貿易組織協議》及其附件一達成減讓的回報，因此，TRIPS協定的承諾也是一種減讓。依美國的邏輯，當WTO成員方就削減特定貨物的關稅進行了談判，其他任何的WTO涵蓋協定只要包含了一定形式的承諾，就可被視為減讓。然而減讓與承諾是不能就此劃上等號的，這種理解偏離了GATT1994中的關稅減讓。TRIPS協定的核心內容是成員方對知識產權保護的最低標準的相互承諾，很難找到這一最低保護標準的多邊承諾和對減讓表的關稅承諾之間的任何相似性。

雖TRIPS協定中無關稅減讓的概念，但并未將市場準入完全排除。TRIPS協定前言言及，“希望減少對國際貿易的扭曲與障礙，并考慮到需要促進對知識產權的有效和充分保護，并保證實施知識產權的措施和程序本身不成為合法貿易的障礙”。但貨物的市場準入并非TRIPS協定關注的重點。除TRIPS協定并無互惠的關稅減讓概念外，知識產權實際上是一種消極權利，TRIPS協定只是基于此規定了排除知識產權不法侵害的最低標準，但并未規定知識產權人享有進一步銷售以知識產權為載體的貨物的權利。

3.協定創設的義務性質不同

GATT1994下的義務多為強制性義務，如GATT1994第1條、第2條和第3條，即不得采取歧視他國貨物的關稅和非關稅措施，并且必須在其關稅減讓承諾的范圍內，給予其他成員國相應的待遇。相對而言，TRIPS協定只要求成員方對知識產權的保護提供一套最低標準，而對于如何達到標準成員方可自由裁量，往往表現為“起碼義務”或“適當義務”。進言之，TRIPS協定要求成員國積極作為，如制定保障性法律規范或建立處罰或救濟機制，實現最低保護標準。而GATT1994則要求成員方消極地不采取違反最惠國待遇和國民待遇等規定的措施，或不課征超過關稅承諾表的稅率等消極行為。顯然，TRIPS協定之義務的性質和內容，會比較深入的切入成員方的立法與執法主權，并且在TRIPS協定要求成員方制定及實施知識產權法規的情形下，會觸及到私權保護這個敏感的話題。

4.具備彈性條款與否

TRIPS協定中包含大量旨在保護公共利益的條款。由于這些體現公共利益的條款具有彈性空間，因此，又被稱為彈性條款。如協定的前言規定，TRIPS協定除保護知識產權外，還會考慮知識產權之外的政策目標或公共利益。第8條更是以“原則”為題，允許各成員采取必要措施保護公共健康，促進及其重要部門的公共利益，只要這些措施符合協定的規定。可見，知識產權的保護和行使，強調公共利益和權利人私利益間的平衡。而在GATT1994中并無明確體現公共利益的彈性條款，僅有一般例外條款，不同于TRIPS協定，一般例外條款并非協定的目的或基本義務，其性質上屬于非歧視原則的例外規定，是義務違反的阻卻事由。

（二）TRIPS協定適用非違反之訴的評估

1.非違反之訴構成要件在TRIPS協定中難以形成

“日本影響消費膠卷和相紙措施案”的專家小組系統地提出了認定非違反之訴的標準，即“WTO成員方實施了一項措施”致使“依據相關協議獲得的預期利益”“遭受抵消或減損”。從第一項成立要件來看，非違反之訴規范的是成員方政府實施的妨礙市場準入，擾亂競爭條件的非關稅措施，而大多數限制或侵害知識產權的案件卻是由私人主體所為。在TRIPS協定下，成員方政府對知識產權的取得、維持和救濟提供一套符合最低標準的程序即可，即便低于此標準引起的也只是違反之訴而不是非違反之訴。從第二項要件來看，基于多邊貨物貿易協議中的關稅減讓，“依據相關協議所獲得的利益”指對更好的市場準入和改善的競爭條件的預期利益。而TRIPS協定無關稅減讓概念，進而不存在預期利益的空間。最后，由于非違反之訴前兩項構成要件難以在TRIPS協定中成立，那么第三項構成要件“由于措施的實施而致使利益遭受抵消或減損”的成立，自然是無本之木。

2.非違反之訴救濟措施實施面臨的困難

由于非違反之訴中的“政府措施”并未違反WTO涵蓋協議的規定，被申訴方并沒有義務撤回該項措施。根據DSU第26條，專家組或上訴機構只能“建議有關成員方做出令彼此滿意的調整”，此外根據DSU第21條，可以使用仲裁的方式，或者用“補償”作為最后解決問題的辦法。補償是非違反之訴救濟方式中一種行之有效的方式，也體現出非違反之訴救濟效果的根本在于雙方之間的協商。由于依據GATT1994所獲得的利益源于市場準入，所以申訴方期待利益被抵消或減損的程度是比較容易量化的。但TRIPS協定中不存在對市場準入和競爭條件的期待利益，要量化TRIPS協議下利益被抵消或減損的程度是很困難的。再者，根據DSU第22條第3款的規定，申訴方可以采取三種形式的報復：分別是平行報復，交叉報復中的跨部門報復和跨協議報復。根據Petersmann教授的觀點，由于沒有任何類型的可撤回互惠減讓存在于TRIPS協議中，因此不能基于一項致使利益抵消或減損的政府措施要求爭端解決機構授權，其采用不遵守TRIPS協議義務的方式實施報復。因此，平行報復和跨部門報復在TRIPS協定中無法實現。而與此同時，跨協議報復是被爭端解決機構視為例外和最后的救濟手段，當非違反之訴適用于TRIPS協定，會使跨協議報復從例外變為常態，這種做法的妥當性令人質疑。

3.適用非違反之訴可能產生的問題

TRIPS協定適用非違反之訴可能導致的不良后果，主要表現為將改變知識產權的排他性權利屬性，使其轉變為積極性權利，進而成為烏拉圭回合談判意料之外的開放市場的工具。例如，一成員方主張其他成員方對電影放映的限制，構成對電影作品著作權行使的干擾，因而損害了著作權人對其作品的期待利益。著作權是排他性權利，著作權人雖有放映權，但其僅能禁止他人未經許可公開放映其作品，但沒有主張其積極放映的權利。這是由于TRIPS協定并未明文規定，知識產權所有人享有進入WTO成員方市場銷售基于知識產權而產生的產品的利益。倘若在TRIPS協定中適用非違反之訴，可能會挑戰既存的法律秩序，將知識產權由排他性權利轉換為積極性權利。再者，早在烏拉圭回合談判期間，關于彈性條款問題的爭議就已產生，其被認為是最有可能在TRIPS協定中提起非違反之訴的領域。若WTO成員方依據TRIPS協定彈性條款的規定，實施了沒有與TRIPS協定不一致的措施，成立非違反之訴，將會限制成員國依據TRIPS協定第8條，為保障國民健康及生命采取措施的權力。這實際上會使該條喪失效用，引發該條款是否有必要存在的質疑。對于條文這樣的解釋和適用，會導致條文的無效或無意義，違反了條約的有效解釋原則。

四、結語

基于以上對GATT1994中非違反之訴目的及功能的探究，以及對TRIPS協定本質及其與GATT1994差異的分析，可以發現相較于GATT1994貨物貿易協定，TRIPS協定可以說是一個“自成一派”的協定，而非違反之訴作為貫徹GATT1994多邊貿易制度的實質而設計出的程序調整機制，與TRIPS協定存在諸多制度上的不相容性。從目前各成員方的不同觀點來看，是壓倒性多數的“反對派”與孤軍奮戰的美國、瑞士相對，即使美國的力量再強大，也很難說服為數眾多的成員方，尤其是發展中國家。事實上，隨著消除非關稅障礙的實體規則的發展，非違反之訴作為保護市場準入承諾的工具的必要性顯著降低。而且，由于不違反之訴引入了法律的不確定性，其適用將與尋求確保可預見性和安全性的體系發生摩擦。

因而筆者認為，在WTO體系的規則導向之下，非違反之訴在TRIPS協定中的適用難以具備相應的正當性，即使無法完全排除非違反之訴在TRIPS協定中的適用，也應限制其在TRIPS協定第8條第（2）項下的適用，以避免非違反之訴的濫用。如此，才能確保WTO多邊貿易制度的穩定性，維護各成員方間經貿關系的和諧。中國加入WTO之后，許多西方學者擔心“中國入世，盡管將擴大與提高WTO多邊貿易體制的地域空間、貿易總量與水平，但同時也將使WTO接納其實體法和程序法規則原來準備規范的中式市場經濟，這將最終造成WTO決策受阻、行政效力降低和爭端解決機制乏力的危險”，鑒于此，“應對中國擴大適用非違法之訴”。而以美國為代表的發達國家對TRIPS協議的保護水平并不滿意，其也是非違反之訴在TRIPS協議下適用的最主要支持者，因此，有必要警惕發達國家借由非違反之訴提高發展中國家的知識產權保護標準，縮減發展中國家利用TRIPS協議彈性條款的自由選擇空間。目前我國知識產權保護的能力和水平都不高，如果在TRIPS協定中引入非違反之訴，會導致TRIPS協定對我國的適用更加嚴格。面對這些挑戰，中國不僅要繼續反對非違反之訴在TRIPS協定中的適用，同時必須深入研究非違反之訴的適用問題，充分重視對GATT/WTO“非違反之訴”案例、官方文獻及學者研究的收集與研究，拿出切實可行的應對措施，這對于申訴與被申訴經驗都相對缺乏的中國而言顯得格外重要。

[1]趙維田.“不違法之訴”——論WTO司法機制[J].國際貿易，2001(8).

[2]徐揮彥.非違反協定控訴于<與貿易有關之智慧財產權協定＞可適用性之研究[J].東吳法律學報，1999(2).

[3]馬松濤.非違法之訴在TRIPS協定下的適用問題探討[J].世界貿易組織動態與研究，2007(5).