2 國際保函的區域風險管理

文/文芬 武惠民 郜可 編輯/韓英彤

2 國際保函的區域風險管理

文/文芬 武惠民 郜可 編輯/韓英彤

為預防風險事件的發生，擔保行在起草保函文本之時，就應深入了解受益人所在地區的區域風險，密切追蹤保函集中地區的政治經濟情況，必要時可提前建立相關風險預警機制。

當前我國企業“走出去”尚處于初級階段，投資對象大多位于亞非拉等發展中國家，開往這些國家的國際保函通常也會面臨較大的區域風險。現階段，中東地區政治風險依然突出：伊朗核危機雖暫時得以緩解，但敘利亞、也門、伊拉克內戰正酣，美國和俄羅斯在中東地區的政治博弈也在繼續，以色列和巴勒斯坦的政治沖突再起，以及埃及政局持續惡化。此外，烏克蘭危機尚未完全解除，日本又通過新安保條例，南海問題也持續發酵，可能引發亞洲地區的地緣政治風險繼續上升。這一國際背景決定了國際保函在促進對外貿易、保證合約正常履行的同時，也面臨著各種不可預測的突發狀況和風險。這不僅會給我國“走出去”的企業帶來嚴重沖擊，也會給牽涉其中的擔保銀行帶來不同程度的經濟損失。更值得警惕的是，隨著國內經濟開始步入“新常態”，銀行業不良貸款余額和比率持續“雙升”，區域金融風險也在不斷加大。在此形勢下，充分認識國際保函的區域風險并加強防范，對我國銀行國際保函業務的健康、有序發展具有重要意義。

國際保函面臨的區域風險類型

國別風險

一是政治風險。指因所在國發生政治沖突、政權更替、戰爭等情形，導致債務人或擔保人資產被國有化或被征收、征用等而承受的風險。當今世界局部沖突不斷，地緣政治風險系數不斷增加。國際貿易中，為了規避這種地區沖突帶來的違約風險、支付風險、履約風險等，銀行、他國商家等，往往都會選擇穩健操作，盡量遠離沖突地區。而和平的政治環境和穩定的經濟狀況，最能吸引全球各地銀行和商家的服務與投資。

二是轉移風險。指債務人或擔保人受國際制裁或外匯管制等因素影響，無法按時進行支付或償還境外債務的風險。與真正的戰爭相比，一些國家/地區由政治行為而導致的經濟制裁，則是一場不見硝煙的“戰爭”，也會深刻影響該國家/地區的國際經濟環境。例如北約、歐盟對俄羅斯的經濟制裁，直接導致了俄羅斯的貨幣貶值，乃至經濟的不穩定。俄羅斯因此也被一些國家列入限制交易的名單。

三是主權風險。指外國政府作為債務人或擔保人時，因沒有能力或者拒絕償付其直接或間接境外債務的可能性。

風險防范建議：（1）充分了解交易對手和所在國家/地區的政治、經濟情況。保函開立前需對交易對手和基礎交易進行深入調查，了解交易對手的經營情況，切實落實履約能力，全面了解所在國家/地區的風險。（2）嚴格遵循反洗錢和反恐等相關規定。堅決執行聯合國和我國公安部門的決議，對敏感國家和地區的交易對手保持警惕，確保業務合規開展。（3）密切關注國際形勢變化。對于經濟或政治局勢惡化的國家/地區，需密切關注，提高警惕，必要時要及時增加擔保措施，確保資產安全。

法律風險

一是法律管轄或仲裁風險。若擔保條款中未約定適用法律和仲裁程序，一旦出現擔保糾紛，必將帶來法律風險。

二是獨立擔保屬性是否明確的風險。大陸法系一般理論認為，保證債務以主債務的存在或將來可能存在為前提，因主債務的消滅而消滅，且其范圍和強度不能超過主債務，不能與主債務分離而轉移，保證人有權主張主債務人享有的全部抗辯權以對抗債權人；英美法系的判例也常談及保證的從屬性。

三是欺詐風險。受益人或反擔保項下的轉開行可能利用國際保函的獨立性進行欺詐索賠，比如受益人與申請人或第三方惡意串通索賠，受益人偽造申請人違約的索賠單據，轉開行在明知受益人欺詐的情況下惡意付款等。

四是不可抗力風險。基礎交易項下發生不可抗力，對申請人履行合同產生嚴重影響，申請人可因此免除合同項下的責任；但在獨立擔保項下，擔保人的付款責任并不能相應解除，亦將承擔相應風險。對此，建議擔保人提前做好風險防控措施，在出現風險后，及時與各方協商解決，避免造成損失。

五是擔保效期的風險。許多國家頒布了擔保法，并均對擔保效期或索賠期有專門規定。因此即使擔保文本中明確規定了失效日，但根據某些準據法，保函并不能在失效日解除擔保人的擔保責任。比如，印度保函到期日一直受印度合同法訴訟時效的困擾，長期存在印度保函受益人如為政府機構，保函到期后30年仍可索賠的說法。

風險防范建議：（1）明確司法管轄和糾紛處理方式。建議在起草擔保條款時，應加入適用法律、管轄法院和仲裁條款等。（2）擔保文本要適用國際慣例。為避免國際擔保是否應界定為獨立保函帶來的法律風險，建議通過擔保文本條款、擔保申請書等相關文件體現保函的獨立性，表明擔保見索即付，且適用國際商會《見索即付保函統一規則》。（3）索賠盡可能由第三方出具證明，避免惡意索賠。建議擔保文本中索賠條件除了需要受益人提供索賠書外，適當規定由第三方機構出具相關證明，以防范受益人惡意索賠。可選擇資信良好的代理行作為反擔保項下的轉開行，當確認存在欺詐索賠時，可援引“欺詐例外”原則向法院申請“止付令”。（4）向申請人落實充足、有效的擔保。在保函申請書或保函開立協議中應明確申請人對不可抗力造成的展期和相應后果承擔責任，避免擔保人因不可抗力而遭受損失。（5）擔保人應盡量爭取擔保適用本國法律；若適用第三方法律應選擇遵循英國法等比較健全、通用的法律，避免適用不常見的法律。此外，應在保函文本中表明見索即付保函的性質，并規定失效日，明確到期后不論正本是否退回，擔保自動失效；若保函開往法律風險較高的地區，還可考慮通過開立備用信用證的方式替代保函，以避免獨立性和效期的風險。

貨幣風險

貨幣風險又稱外匯風險或外匯暴露，是指在一定時期的國際經濟交易當中，以外幣計價的資產(或債權)與負債(或債務)，由于匯率的波動而引起其價值漲跌的可能性。在國際保函項下，交易各方當事人都可能面臨在非本國貨幣的保函項下履行其權利與義務，從而導致的匯率風險。除此以外，在反擔保函項下，當反擔保函的索賠幣種為貨幣A，而主保函的索賠幣種是貨幣B時，也會給各方當事人帶來額外的匯率風險，可能會出現以下情形：

情形一：若保函文本中沒有規定兩個幣種之間的折算匯率，則當索賠發生時，擔保人和受益人之間、擔保人和反擔保人之間、反擔保人和指示方之間，都可能就適用何種匯率產生分歧，各方都希望適用的匯率不會給自己造成匯兌損失，甚至能帶來收益。而對不同國家來說，匯率管制等因素會導致本國貨幣與外幣的匯率和他國同樣幣種的匯率不盡相同（存在套匯的可能性），且主保函和反擔保函索賠之間的時間差亦會造成匯率波動，這樣就很難找到一個讓各方當事人都滿意的均衡匯率去履行保函，也就影響了保函索賠的順暢進行。

情形二：若保函中約定了一個索賠時使用的固定匯率或與索賠時某國央行發布的某一匯率有固定浮動比例的匯率值，則理應在索賠發生時，各方當事人能按照保函的約定完成貨幣兌換；但由于絕對固定匯率和相對固定匯率都不可能準確地反映索賠時的實際匯率值，因而匯率隨時間波動產生的風險依然存在。

風險防范建議：（1）通常應要求反擔保函的金額幣種與主保函的金額幣種一致；若出現幣種不一致的情況，反擔保函中的幣種應為自由兌換貨幣并明確匯率補償條款，或在反擔保函中規定匯率補償。（2）若因匯率變動出現金額敞口，應要求申請人及時追加保證金或增加信貸擔保措施。

語言風險

一是英語保函可能帶來的風險。通常而言，在當事人的母語不是英語時，對英語的運用能力（包括理解能力、表達能力和溝通能力等），將直接影響到保函業務的申請、開立、索償、付款等環節的順利進行。當然，對英語的熟練運用是從事國際貿易的基本要求，但國際貿易的多樣性和復雜性又決定了其對非母語語言運用能力的持續挑戰。因此，保函項下各方當事人，只有不斷學習（英語），不停積累，才能有效防范和降低語言風險。

二是小語種（非英語）保函可能帶來的風險。非英語國家的當地保函不少以本國語言出具，即小語種擔保。這對于保函當事人來說確實便利了，但是對于單證集中審查模式項下的擔保行來說，卻帶來了不少困難與挑戰。以泰語為例，工行單證中心目前尚不具備泰語人才，審核泰語保函的工作只能依賴客戶或者分行將其翻譯成英文后，單證中心再進行審查。而在翻譯的過程中，也可能出現翻譯錯誤的現象，同時也增加了翻譯成本和溝通成本。另一種情況是將擔保文本交給泰國分行的本地員工處理，這樣就無法由單證中心統一進行技術審查。即使各境外機構有以小語種為母語的當地員工，這些從業人員的保函專業水平和風險控制能力也參差不齊，很難準確把握統一審核標準，也容易造成因語言風險而引發新的操作風險。

風險防范建議：（1）建議做好小語種專業人才的培養和儲備。各家銀行可根據自身業務發展情況，持續擴大對小語種人才的招聘，并優先重點考慮法語、德語等適用范圍較廣的小語種人才。（2）爭取出具英文保函文本。若客戶確實需要出具小語種保函，但是銀行暫不具備審核小語種保函和合同的能力，可以由客戶提供翻譯文本（英譯本），并承擔翻譯風險，以降低保函文本的審核風險。

真實案例

承租人A公司和受益人B公司簽署了一份租約，規定了飛機租賃事宜，約定將由第三方出租人提供飛機并另行簽署協議；同時，承租人A公司與出租人L公司也簽署了一份租約，規定A公司向L公司支付定金100萬美元，或者由銀行開立同等金額的擔保，保證到期支付定金，作為出租人L公司交付飛機的條件。

2014年1月，A公司委托 H銀行向N銀行出具一份反擔保函，金額為100萬美元，請N銀行向受益人B公司轉開一份同樣金額的保函，擔保申請人若不能按期支付定金，受益人有權向N銀行索賠。該保函可轉讓，指定C銀行加具保兌。

N銀行經過對保函技審資料進行審查，發現存在不少風險條款：一是主保函以越南盾計價，而反擔保函則以美元計價，且未規定索賠匯率；二是主保函含自動展期條款，但是反擔保函中卻沒有相應的規定，存在效期敞口風險；三是主保函的適用法律和規則與反擔保函不一致；四是主保函允許多次轉讓，且未限定受讓對象和范圍；五是對保兌行的責任描述不清，似誤將償付行的概念同保兌行的概念混淆。

N銀行立即聯系H銀行，要求修改反擔保文本，要求其對上述審查出的風險點予以修改；同時鑒于受益人在越南，要求在主保函中加列限定索賠單據語言為英語出具的條款，否則拒絕轉開該保函。在H銀行正式發出的反擔保函報文中對于上述風險條款均做了不同程度的修改，因此N銀行也及時對該保函進行了轉開，C銀行對保函加具了保兌。

案例啟示：由于某些國家法律強制規定或出于對國外銀行的不了解或不信任，受益人接受國外銀行開立的保函，會要求保函須經過當地銀行或東道國認可的他國銀行轉開，從而提高了保函開立的風險和復雜程度，增加了保函費用。對此，在轉開保函時須做好以下工作：要對反擔保文本和轉開文本進行要素審查，確保轉開行的風險能被反擔保行全面覆蓋；要審查保函文本的表述是否清晰明確；要對反擔保行的資信及所在國的風險進行審查；要對適用規則進行審查。

擔保的轉讓存在較大的風險，實務中應盡量避免；如果必須轉讓，則建議在明確受讓人、基礎合同、擔保行責任等要素的前提下，在文本中加入“需在我行同意的情況下轉讓”條款，審慎辦理。務必明確“可轉讓”（“TRANSFERABLE”）和“款項讓渡”（“ASSIGNMENT”）是兩個不同的概念，不可混淆使用。

由于URDG對于保兌沒有明確定義，因此如果擔保文本明確要遵循URDG，且存在保兌行時，需要對保兌行的責任和義務予以明確。

轉開行收到反擔保保函后沒有轉開義務，除非保函文本符合轉開行的審核要求。上述案例中轉開行風險意識強，嚴格審查保函文本，并與反擔保行事前積極溝通，有效避免了風險與糾紛。

綜上所述，擔保行在國際保函開立和履約的過程中，始終會面臨各種潛在的風險和挑戰。因此，應充分利用國際慣例和國際法律來維護自己的正當利益，如有需要，亦可借助外交部和使領館等外交途徑來解決相關糾紛。為預防此類風險事件的發生，擔保行在起草保函文本時，就要深入了解受益人所在地區的區域風險，密切追蹤保函集中地區的政治經濟情況，必要時可提前建立相關風險預警機制。

作者單位：工商銀行國際結算單證中心