完全代孕合同合法化研究

摘 要 作為人工生殖輔助技術(shù)的表現(xiàn)形式之一，代孕合同對傳統(tǒng)民法理論、社會道德及家庭倫理觀念提出重大挑戰(zhàn)，由此引發(fā)的諸多道德法律問題已被國外學術(shù)界所研究。而我國學術(shù)界對代孕理論問題研究仍基本處于空白狀態(tài)，衛(wèi)生部2001年制定的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中明確禁止實施一切形式的代孕技術(shù)，完全否定了代孕合同合法性，而研究代孕合同合法性問題正是解決相關(guān)民法問題的基礎(chǔ)。本文立足于探討完全代孕合同合法性問題，試圖確定其合法性的權(quán)利基礎(chǔ)， 提出我國代孕合同立法建議，以期解決相關(guān)民法實踐問題。

關(guān)鍵詞 完全代孕合同 合法性 權(quán)利基礎(chǔ)

作者簡介：胡月月，中南民族大學法學院2012級碩士，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-235-02

一、 確定完全代孕合同合法化的必要性

完全代孕合同，也稱借腹型代孕合同，是將委托方夫妻的精卵進行體外受精，后將受精卵植入代孕母體內(nèi)，待其懷孕生產(chǎn)后，由委托方夫妻以法定父母身份撫養(yǎng)代孕子女。完全代孕合同按是否向代孕母支付報酬為標準分為有償完全代孕合同（也稱商業(yè)性代孕合同）和無償完全代孕合同。前者中委托方夫妻除給付代孕母必要代孕費用外，還需支付一定報酬；后者中委托方夫妻僅向代孕母支付代孕所需必要費用，不另外支付其它任何報酬和費用。由于國外學術(shù)界普遍不支持商業(yè)性代孕合同，因此本文僅探討完全無償代孕合同合法性問題。目前我國學術(shù)界對完全代孕合同合法性問題一直存在質(zhì)疑，主要有兩種觀點：

反對代孕合同合法的理由概括為：第一，認為代孕合同內(nèi)容違法。我國《合同法》規(guī)定訂立合同內(nèi)容須合法，不得違背公共秩序和善良風俗。梁慧星教授認為代孕合同、代孕母及代孕中介等均屬違反公序良俗中危害家庭關(guān)系類型，因此代孕合同應(yīng)自始無效。 另外據(jù)《合同法》第2條規(guī)定合同是平等主體之間規(guī)定民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，有關(guān)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等方面協(xié)議應(yīng)適用其它法律規(guī)定，因此代孕協(xié)議對代孕子女親權(quán)的規(guī)定應(yīng)無效；第二，認為代孕合同有損人格尊嚴 ，代孕合同視代孕母身體為生育機器，助長父權(quán)思想，代孕母會因?qū)W歷、年齡、相貌等方面差異得到不同報酬，這種將女性個體間差異作為出賣生育能力的價格標準，嚴重有損女性人格尊嚴。第三，國內(nèi)目前需通過代孕實現(xiàn)生育的夫妻占少數(shù)，否認代孕合同效力并不影響大部分人利益，同時可避免引發(fā)家庭倫理道德問題。

支持代孕合同合法有效的理由主要有：第一，代孕合同中代孕母僅提供子宮孕育胎兒，代孕子女與委托方夫妻有直接血緣關(guān)系，這并不危害家庭關(guān)系，不應(yīng)以偏概全認為其違反公序良俗；第二，代孕合同并非有損人格尊嚴。那種視代孕母為生育機器的說法完全肯定代孕母是處在父權(quán)思想壓力下或出于金錢目的而被迫訂立的代孕合同，但現(xiàn)實中并非所有代孕母都如此：有些是出于利他主義而自愿提供子宮為不孕夫婦孕育子女；有些是從未孕育過子女的單身女性想通過代孕體驗懷孕的感覺，為以后孕育子女積累經(jīng)驗；還有一些女性由于曾流過產(chǎn)或送養(yǎng)過子女，于是將代孕當成一種心理補償。可見代孕母并非都是被迫選擇代孕。據(jù)美國學者Lori Andrew 研究，代孕過程中許多不孕夫妻與代孕母建立深厚感情，代孕母被視為代孕子女的阿姨，不孕夫妻也并非都是富人，很多普通家庭也可通過代孕生育子女。第三，否定代孕合同合法性雖不至于損害大部分人利益，但少數(shù)人利益也應(yīng)得到法律保護，才符合現(xiàn)代法治要求。那種否認代孕合同效力的做法不僅不會杜絕代孕引發(fā)的問題，反而助長代孕走向商業(yè)化，因此確定代孕合同合法性迫在眉睫。

本文認為確定完全代孕合同合法性有現(xiàn)實必要性，處于國內(nèi)全面禁止代孕的局面下，代孕母法律地位極為尷尬，代孕子女身份難以認定，涉及到后續(xù)撫養(yǎng)、繼承等民事權(quán)利也難以保障，只有承認代孕合同效力才可能解決諸多民法問題。

二、完全代孕合同合法化的法理基礎(chǔ)

波斯納在《法律的經(jīng)濟分析》一書中為代孕合同合法性提供了理論基礎(chǔ)。 首先代孕生育必然存在代孕子女歸屬問題，而代孕合同恰是解決此問題的基礎(chǔ)，對降低糾紛發(fā)生及穩(wěn)固法律關(guān)系起到不容忽視的作用；其次不孕夫妻有權(quán)選擇生育方式，代孕母也有權(quán)決定是否生育，雙方均出于自愿；另外代孕合同明確規(guī)定雙方權(quán)利義務(wù)，遏制了權(quán)利濫用和違約行為的發(fā)生。本文認為代孕合同合法基于以下法理依據(jù)：

（一）不孕夫妻的生育權(quán)

我國2001年頒布的《中華人民共和國人口與計劃生育法》第一次明確規(guī)定公民享有生育權(quán)，婦女享有生育與不生育的自由，因此選擇何種生育方式也應(yīng)屬于生育自由的內(nèi)容。

1.生育權(quán)是人格權(quán)。人格權(quán)是一項重要的非財產(chǎn)民事權(quán)利，權(quán)利人可不受他人協(xié)助僅憑自身意志直接支配人格利益，依法行使其權(quán)利。而生育權(quán)具有人格權(quán)所有特征，生育主體也可有自由選擇生育方式來實現(xiàn)生育自由的權(quán)利，因此否定代孕合同存在侵犯代孕主體生育自由權(quán)之嫌，與生育權(quán)制定目的背道而馳。

2.生育權(quán)是基本人權(quán)。人權(quán)與人和社會有不可置疑的重要關(guān)系，而生育權(quán)正是維系人類社會發(fā)展的重要紐帶。在生育活動中，各生育主體都以不同的范圍及程度參與其中，并分別以彼此抗制、相擁而動的權(quán)利和權(quán)力表現(xiàn)出各自的利益訴求，這種形式的互動始終伴隨生育活動的進程并影響人的權(quán)利消長。由此看來人應(yīng)獲得成其為人的條件和地位直接表現(xiàn)為人權(quán)問題并滲透到生育活動的各個方面，那么確保人的生存及發(fā)展并體現(xiàn)人的自然權(quán)利的生育權(quán)也應(yīng)有基本人權(quán)的重要地位，這便要求政府尊重人們繁衍后代的自由并在必要時提供幫助（從人工輔助生育到對領(lǐng)養(yǎng)子女的管理）。

3.生育權(quán)是民事權(quán)利。生育權(quán)有集憲法權(quán)利與民事權(quán)利于一身的雙重性，不孕不育夫妻委托代孕母代孕的行為也是憲法性的生育權(quán)的外在表現(xiàn)。法律對憲法性生育權(quán)限制，對民事性生育權(quán)妨礙應(yīng)以法律形式和法定程序明確做出，否則構(gòu)成對其生育權(quán)的不法侵害。正如基恩（Noel Keane）所說：“對代孕進行的規(guī)制，可能剝奪作為某些人的唯一的生育方式，這種規(guī)制將對已婚夫妻（甚至是單身者）做出是否以及如何擁有孩子之類的家庭決定的隱私權(quán)設(shè)置了一個違憲的負擔。”

（二）代孕母的身體權(quán)

代孕母的身體權(quán)是代孕母簽訂代孕合同的權(quán)力基礎(chǔ)，在分析身體權(quán)時首先要明確子宮等身體器官的法律地位。傳統(tǒng)民法認為人體器官作為人體組成部分，屬于身體權(quán)的支配范疇，而現(xiàn)代民法中，器官移植等技術(shù)的出現(xiàn)使器官的法律地位也出現(xiàn)了變化。當人體器官從人體中脫離下來且并未移植入他人體內(nèi)時，其權(quán)利性質(zhì)如何存在較大爭議。 就代孕合同而言，代孕母僅利用其體內(nèi)器官子宮幫助不孕夫妻代孕，子宮為人體組成部分應(yīng)屬于身體權(quán)的支配范圍，那些將子宮視為民法上的物并認為代孕母出租子宮的觀點是站不住腳的。正如廖雅慈博士所指出的，“子宮出租”一類的論調(diào)其實是帶有成見的看法，“我們不會描述一個頭腦快捷、能干的董事的工作僅僅是出租他的頭腦；或快速的打字員的工作本質(zhì)是僅僅出租了他的手指；甚至模特兒是出租了她們美麗動人的身體為衣架。” 因此代孕母僅利用其子宮進行代孕的行為僅僅是合理支配身體權(quán)的表現(xiàn)，而不是出租或出借子宮。

（三）公序良俗原則

《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動應(yīng)遵守社會公德，不得損害社會公共利益。而在合同法起草中也曾使用了公共秩序與善良風俗，那些反對代孕合同合法的觀點正是認為其違反了公序良俗原則，梁慧星教授也曾提供違反公序良俗原則的10種形態(tài)，將代孕合同歸入“危害家庭關(guān)系行為類型”，明確認為其違反了公序良俗原則。 本文不贊同此觀點，理由如下：

首先，公序良俗原則作為社會政治經(jīng)濟文化發(fā)展的產(chǎn)物，具有不固定性，其涵義并非延續(xù)傳統(tǒng)觀念一成不變，許多舊思想觀念難以符合時代發(fā)展需要，代孕技術(shù)因社會發(fā)展及科技進步應(yīng)運而生，傳統(tǒng)的公序良俗原則并不能作為現(xiàn)代代孕合同的評判標準，立法者應(yīng)綜合考慮代孕合同的現(xiàn)實需要，通過合理規(guī)制來達到平衡點；其次，在完全代孕合同中，雙方當事人就代孕事項達成一致，只要沒有違背法律、行政法規(guī)等強行法規(guī)定，法律就應(yīng)予以承認和保護，在現(xiàn)有立法體制下，法官在遇到代孕合同糾紛時，應(yīng)從公序良俗的角度進行考慮，承認無償、完全代孕合同的法律效力。

三、我國完全代孕合同立法規(guī)制

（一）現(xiàn)行完全代孕立法之不足

國外對代孕的合法與否采取完全開放與全面禁止兩個極端的立法例，而我國消極禁止代孕技術(shù)，僅為避免產(chǎn)生諸多民事糾紛問題而無視不孕夫婦的強烈呼聲和醫(yī)學技術(shù)發(fā)展實屬不妥。此舉不僅不能從源頭上解決問題，反而使問題擴大化，代孕逐漸走向商業(yè)化，代孕子女親權(quán)糾紛案件此起彼伏，代孕母聲譽受到非議，一系列法律問題復雜化等。本文認為我國立法者應(yīng)基于實際考察論證及理論研究設(shè)計出完善的代孕法案，使代孕技術(shù)得以合法規(guī)范發(fā)展，就倫理及公序良俗也應(yīng)順應(yīng)時代發(fā)展進步，改變我國傳統(tǒng)封建思想觀念，讓代孕技術(shù)成為大家廣泛認可的一種醫(yī)學技術(shù)，從而使非商業(yè)化的完全代孕合同合法化。

（二）完全代孕合同立法建議

1.明確規(guī)定完全代孕合同雙方的法律條件。 法律及醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)嚴格限制完全代孕合同雙方即委托夫婦及代孕母的主體資格條件，建立完善的代孕資格條件審查系統(tǒng)，指定可實施代孕技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)及操作流程，明文規(guī)定代孕雙方的權(quán)利義務(wù)，以保障完全代孕技術(shù)的順利實施及代孕雙方的法益。

2.對完全代孕合同生效與終止條件進行規(guī)定。完全代孕合同的生效及終止均可參照一般合同的生效及終止條件，代孕母可享有術(shù)前撤銷權(quán)，以確保代孕母在提供勞務(wù)時享有更多的身體自由權(quán)。

3.加大對代孕知情權(quán)與隱私權(quán)的保護力度。雖然在私權(quán)領(lǐng)域二者存在沖突，但在代孕問題中又具有一定的協(xié)調(diào)性，法律可在原有民法法規(guī)的基礎(chǔ)上加大對代孕合同的保護力度，具體情形下知情權(quán)要讓位于隱私權(quán)。

4.合理規(guī)制代孕商業(yè)化現(xiàn)象。代孕行為應(yīng)是一種公益行為而非商業(yè)行為，法律應(yīng)取締那些為謀取暴利而進行地下交易的代孕中介組織及機構(gòu)，規(guī)制市面上的非法代孕交易，維護代孕技術(shù)的正當性及社會穩(wěn)定，造福不孕不育家庭。

四、結(jié)語

確定完全代孕合同合法性雖存在諸多爭議，但這是法律必須面對的現(xiàn)實問題，我國應(yīng)有限開放代孕，承認代孕合同效力，并結(jié)合國情制定科學合理的法律規(guī)范，從而解決更多道德倫理及法律問題，為不孕夫妻帶來生育子女的希望，促進家庭和諧及社會穩(wěn)定發(fā)展。

注釋：

梁慧星.市場經(jīng)濟與公序良俗原則.民商法論叢（第一卷）.法律出版社.1997年版.第57頁.

葛飛鷹.“借腹生子”科技挑戰(zhàn)法律與道德.江西社會科學.2001（1）.

[美]理查德.波斯納著.蔣兆康譯.法律的經(jīng)濟分析.中國大百科全書出版社.1995年版.第314頁.

[丹麥]卡塔琳娜·托馬瑟夫斯基著.畢小青譯.人口政策中的人權(quán)問題.北京：中國社會科學出版社.1998年版.第63頁.

See John J.Mandler.Developing a Concept of the Modern （Family） A Proposed Uniform Surrogate parenthood Act .73 Geo.L.J.1283（June 1985）.

[美]斯科特.伯里斯.申衛(wèi)星主編.中國衛(wèi)生法前沿研究.北京大學出版社.2005年版.第222-223頁.

廖雅慈.人工生育及其法律問題研究.北京中國法制出版社.1995年版.第73頁.

梁慧星主編.民商法論叢（第一卷）.法律出版社.1994年版.第57頁.