正視與反思：證明責任分配中自由裁量權的失范與規制

摘 要 我國《民事訴訟法》第六十四條第一款明確了“誰主張，誰舉證”的證明責任的一般原則，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七條則賦予法官在無法律、司法解釋的具體規定下，允許法官自由裁量證明責任的分配。由于立法之法無法窮盡糾紛的類型，賦予法官在符合一定條件下行使裁量權來分配案件的證明責任具有現實意義。但最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七條的規定過于原則，法官在行使自由裁量權分配證明責任時亦面臨著挑戰。基于此，本文試從證明責任分配中自由裁量權存在的合理性入手，結合典型案例，深入剖析自由裁量權失范的現象及成因，強化對規制法官在行使自由裁量權分配證明責任的制度考察，提出合理的制度構想。

關鍵詞 證明責任 分配 自由裁量權

作者簡介：龔小蘭，廈門市集美區人民法院。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-024-02

一、價值評析：賦予法官證明責任裁量的意義

舉證責任分配是民事證據制度理論中的核心問題，它決定著訴訟的結果，影響著當事人的權益，被德國訴訟法學家羅森貝克形象地稱之為“民事訴訟的脊梁”。 證明責任分配給哪一方當事人，不僅意味著當事人應對其主張提供證據，亦表明該方當事人可能面臨舉證不能而承擔對其不利的法律后果。在案件審理過程中，法官對證明責任的自由裁量更是對案件結果起著決定性的作用。

（一）“世紀爭產案”引發的思考

香港華懋集團主席龔如心與公公王廷歆為繼承王德輝400億港元的財產對簿公堂。雙方均聲稱自己擁有王德輝的最后遺囑，王廷歆在法庭上出示的遺囑是1968年，內容是將財產全部歸父親所有。龔如心出具的遺囑是1990年，內容卻是將財產全部留給愛妻。因1968年書寫的遺囑是王德輝本人所寫，且有律師在場，該遺囑的真實性不存疑問。那么，龔如心提供的遺囑的真偽，便成為案件爭議的焦點。王廷歆及龔如心分別聘請筆跡鑒定專家對遺囑的真偽進行鑒定，但雙方得出的結論恰巧相反。此時，龔如心提供的遺囑存在真偽不明的狀態，法官對證明責任的分配將導致不同的裁決結果。該案件在香港高等法院、香港上訴庭審理時均將證明責任分配給龔如心，認為龔如心無法消除遺囑的疑點，認定龔如心所提供的遺囑屬偽造，判定龔如心敗訴。但終審法院認為不應把舉證遺囑真偽的責任交予龔如心一方，不應要求龔如心消除遺囑的疑點。終審法院認定龔如心提供的證據為真實，判定龔如心勝訴。

“亞洲第一富婆”龔如心與公公王廷歆的“世紀爭產案”終于告一段落。一、二審及終審的不同結論正是由于法官對證明責任分配不同導致的。我國除了個別法律及司法解釋以外，大部分法律法規對民事糾紛未規定證明責任的分配。為了彌補法定證明責任上的不足，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第七條規定，在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。即我國法律規定了法官在一定條件下證明責任的自由裁量權。隨著案件類型的新型化、復雜化，在個案中賦予法官證明責任的自由裁量權具有現實意義。

（二）法官證明責任裁量的價值

法官在法律及其他司法解釋中無法找尋證明責任分配的依據時，可以綜合案件情況，依據公平原則、誠實信用原則及當事人的舉證能力等，裁量證明責任的分配，是法官裁判真偽不明案件時所適用的一種方法，具有以下兩個方面的功能：

1.彌補法律漏洞。立法之法必須要有預見性，才能使公民對自己的行為所應承擔的法律責任有所預判，這一點在學界已有共識。然而，由于立法具有穩定性、滯后性的特性，在成文法國家無法對形形色色的民事活動或交易類型進行規定，無法明確具體個案的證明責任，公民對證明責任的承擔亦無法提前獲知，導致實踐中當事人對證明責任的分配存在較大的爭議。此時，賦予法官通過運用自由裁量權，恰恰可以合理分配證明責任達到定紛止爭的目的。

2.保障個案公正。由于案情千變萬化，當事人的舉證能力亦存在差異，法官自由裁量權的運用避免了在證明責任分配過程中司法的僵化，使糾紛處置與普通公眾的公正觀念相符合，有利于在個案中實現實質正義。“盡管這種自由裁量權的運用只是少數情形，并且存在著嚴格的程序條件上的限制，但是，正是因為這種自由裁量權的存在，才使得證明責任體系構建日趨完善，而不致于背離公平正義的制度設計。”

二、 深刻反思：法官證明責任裁量的失范

雖然法官在證明責任自由裁量上發揮著積極的作用，但在實踐中，極個別的法官對證明責任自由裁量權的把握亦明顯偏頗。筆者將結合典型案例，深入剖析法官在證明責任裁量上失范的具體表現，探究法官在證明責任上裁量失當的緣起。

（一）“彭宇案”引發的思考

轟動一時的“彭宇案”已落下帷幕，姑且不論案件的真想如何，該案在證明責任的分配上引人深思。本案的關鍵性證據是案發當日接警派出所制作的原始筆錄，但該份筆錄竟然不翼而飛，使徐壽蘭主張彭宇撞人的證據存在明顯瑕疵。在徐壽蘭提供的證據存疑的情形下，徐壽蘭主張彭宇撞人的證明責任是否完成仍值得商榷。但法官未要求徐壽蘭提供其他證明予以佐證彭宇撞人的事實，而是對有瑕疵的筆錄予以采信，判決彭宇敗訴，導致輿論一片嘩然。本案正是由于法官在證明責任裁量的行使不當，使判決結果背離了社會的普遍公正觀。

（二）證明責任裁量失當的成因

1.缺乏具體的指導原則。“法律眼中的原則呈多樣性，有的清晰而全面；有的只是簡單的宣言，沒有具體的導向作用；有的則過于原則，使法官裁量時或者因權力過于抽象而感到茫然，或者因權力沒有戒嚴而感到沒有權力。” 《證據規定》第七條中公平原則、誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力的規定屬概括性規定，過于簡單，具有模糊性、不確定性。由于具體指導原則的缺失，不同法官對證明責任自由裁量規則的理解不一，容易導致法官濫用自由裁量權恣意裁判，損害司法權威。

2.缺乏有效的程序規范。《證據規定》第七條僅從實體方面對證明責任分配的自由裁量權進行了規定，卻未對該規則適用的程序規范予以明確，導致審判實踐中自由裁量權的運用較為混亂。特別是出現新型案件時，由于沒有類似案例可以參考，自由裁量的適用又缺乏具體的操作程序，法官在證明責任的分配上往往把握不準確，極易導致法官做出錯誤裁決。

3.法官司法能力有限。法官作為法律和社會公平正義的守護者，不僅要忠于法律、慎權慎獨，而且需要對法律有著非凡的理解力和感受力。目前，就我國整個法官群體來說，多數法官是能夠勝任法官職業要求的。但也不可否認，也有少數法官司法水平不高，對法律的理解過于僵化，導致證明責任分配不當，為司法不公起到了推波助瀾的作用。

三、理性把握：對法官證明責任裁量權的合理規制

美國學者德沃金言及自由裁量權時曾有一個形象比喻：“自由裁量權，恰如面包圈中間的那個洞，如果沒有周圍一圈的限制，它只是一片空白，本身就不會存在。所以，它是一個相對的概念。” 允許法官對證明責任分配的自由裁量權是法定證明責任分配原則的重要補充，是司法公正與社會正義相銜接的紐帶。但證明責任自由裁量除了要符合《證據規定》第七條規定的適用前提，亦應當在合理的限度內行使，否則無法發揮其積極作用。筆者認為，通過明確證明責任分配的順序要求、規范證明責任自由裁量的程序設計、提高法官職業素養等方面，可以充分發揮證明責任自由裁量的制度功能，最大限度壓縮裁量權濫用的空間，實現司法公正。

（一） 符合證明責任分配的順序要求

法官在運用自由裁量權對證明責任進行再分配時應當符合以下順序：首先，法律對證明責任的分配有規定的，應當嚴格依照法律規定來確定當事人的證明責任。如，根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定：“因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，由用人單位負舉證責任。”我國侵權責任法也對當事人的證明責任做了明確的規定。在此類案件的審理過程中，法官只能按照法律規定來分配證明責任，不得濫用自由裁量權。其次，在法律沒有規定的情況下，法官在證明責任的分配上亦應當根據“誰主張，誰舉證”的原則來確定或指導原、被告雙方完成證明責任。最后，只有法律、司法解釋沒有特別規定，或者適用證明責任的一般規則極有可能導致錯誤裁決時，法官才能結合公平原則、誠實信用原則及當事人的舉證能力等因素對證明責任進行再分配，將舉證不能的法律后果分配給一方當事人。因此，法官在行使自由裁量權分配證明責任時并非是隨心所欲、無章可循的，而是要嚴格按照一定的順序要求，依法完成證明責任的分配，才能避免司法肆意，維護司法權威。

（二）規范自由裁量規則的程序設計

1.規范自由裁量權的釋明。在案件的審理過程中，案件事實是一個不斷被發現的過程，只有在法庭辯論終結后，法官才能對法律事實有一個初步的評判。若是涉及疑難復雜的案件，在法庭辯論終結后，法官極有可能對法律事實仍存有疑慮，那么法官需要運用自由裁量權對證明責任進行再分配方能做出公正裁決。此時，法官應當在法庭辯論終結后恢復法庭調查，將法官對證明責任再分配的考量向雙方當事人釋明，并重新指定新的舉證期限，確保當事人的訴訟權利。

2.強化裁判文書的說理。裁判文書客觀呈現了案件審理的全過程，綜合反映了法官的司法能力，也是社會公眾了解司法活動的重要渠道。合理規制法官在證明責任分配中的自由裁量權，就要規范裁判文書闡述說理的過程，即法官在裁判文書中應當充分論證證明責任再分配的正當性和合法性，充分闡明司法結論的推導過程，確保法官的自由心證完全呈現在公眾面前，增強公眾對司法活動的監督、信賴與認同。

（三）提高法官的職業素養

法院作為維護社會正義的最后一道防線，其定紛止爭的職責最終是由法官承擔。法官作為居中的裁判者，決定著糾紛的裁決結果，影響著當事人的權利和義務。合理規制證明責任分配的自由裁量權，最終要落實到法官的身上。法官的司法能力、人生經驗、職業道德等均是影響法官做出裁斷的重要因素。在證明責任分配的過程中，不同的法官可能產生不一樣的證明責任分配的方式并導致不同的訴訟結果。如果不當行使自由裁量權，不僅會影響個案的正義，也會破壞法律的權威，極大損害司法公信力。因此，必須不斷提升法官的司法能力，規范法官的司法行為，強化法官的責任意識和質量意識，為規范法官裁量權奠定堅實的基礎。

四、結語

在規則與自由之中，自由總被充分運用，直至規則危險的邊緣。在證明責任分配上允許法官在一定條件下行使自由裁量權對實現個案正義具有司法價值，若法官不當行使自由裁量權分配證明責任，恣意裁斷，會極大損害司法的尊嚴。因此，只有嚴格規范證明責任分配的自由裁量權，合理設計自由裁量權運行的程序規則，才能充分發揮法官的主觀能動性，以實現法律的公平和公正。

注釋：

[德]萊奧·羅森貝克著.莊敬華譯.證明責任論.中國法制出版社.2002年版.第64頁.

程春華，洪秀娟.論民事訴訟證據舉證責任轉換的正當性及其制度構建.法律適用.2008（1- 2）.第141頁.

郭衛華主編.“找法”與“造法”——法官運用法律的方法.法律出版社.2005年版.第216頁.

[美]羅納德·德沃金著.信春鷹，吳玉章譯.認真對待權利.上海三聯書店.2008年版.第53頁.