淺析犯罪的本質

摘 要 目前關于犯罪本質的學說中法益侵害說占據著主要地位，但仍然存在著諸多不足，為了能獲得一個較為全面的對諸多犯罪現象予以解釋的學說，故而嘗試著用比較的方法從中看到一些新的啟示，這里所要討論的刑事犯罪主要是以民事不法作為參照。在各種當前主流學說中擇取優者而并加以改造而獲得一個較為完備的學說。

關鍵詞 犯罪的本質 社會相當性理論 比較視野

作者簡介：王思遠，四川省社會科學院法律碩士專業2012級研究生，研究方向：刑法學。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）11-012-02

一、關于刑事犯罪與民事不法分界的困惑

很多時候，我們對于部門法的討論都只是限于其內部。當然，這種以其專門理論解決專門問題是由其專業性造成的，但這也經常會出現“不識廬山真面目，只緣身在此山中”的尷尬局面，使得理論研究限于封閉而造成的困頓，由此跨學科跨體系的比較研究就為此開辟了一條新道路，注入了新鮮血液，使得單一學科的研究由于其他學科的介入而豐富了起來。同樣，我們這里在研究刑法的犯罪本質問題上，也可嘗試著通過其他部門法的比較視野重新予以觀照，以期獲得更為有意義的新的不同啟示。而本文就采取以民法為參照來重新嘗試對刑法犯罪的分析。

眾所周知，在我們的現代法治體系下，刑法與民法早已隨著公法與私法的分化而相分離。但我們也知道，在古代時期世界各地的法的制定都經歷了一段諸法合體民刑不分的階段。“古代社會的刑法不是犯罪法而是不法行為法，或是用英國的術語，就是侵權行為法”。這時損害所造成的只被認定為個人的損失而不是具有集體屬性的國家或社會的損失，而這時國家的官吏也只居中作為一個私人仲裁者的角色，這里的犯罪尚還屬于侵權行為的一種，只不過算是比較嚴重的一種而已。刑法概念真正開始明確起來是在國家或社會團體自身收到了損害尤其是當它感到某種直接且嚴重作用于私人利益的侵權行為破壞了社會團體共同生活秩序，此時“國家就不再是以超然的姿態游離于損害之外，摒棄了仲裁者的身份，直接成為當事人一方主動干預糾紛”。換句話來說，同樣是侵犯個人，如果只是輕微傷害則屬于民事侵權，但若果是嚴重的傷害到了人身以致對整個社會秩序產生了威脅的時候，就屬于刑事犯罪。

從上一段民刑分體的發展簡述中，我們不難看出，普遍看法是以行為所侵害的是個人還是共同體作為民事不法與刑事犯罪分界的一個起點。可這是否就是真的刑法區別于民法的本質所在嗎？

二、關于犯罪本質各主要學說的介紹和評價

（一）法益侵害說

法益侵害說最初是德國學者比恩鮑姆于十九世紀初提出的，該學說的核心觀點是將犯罪的本質定義為是對國家所保護的利益造成了侵害或危險。此后經過黑格爾等人的發展，最終確立了其在刑法學界的核心地位。

法益侵害說的積極意義在于，我們可以根據法益價值與其法益侵害程度對不法行為進行定量分析，進而界定刑事犯罪和民事不法。這也就是目前法益侵害說之所以在德國刑法學界占據主要地位的最主要原因。但我們卻也發現“法益”這個詞定義地有些過于模糊，因為無論是在民事不法還是在刑事犯罪中，都能發現有法益受到侵害。在民事法律關系中，侵權行為雖然侵犯了民法上的法益，但卻沒有侵犯到刑法上的法益。雖然，有人用“嚴重”來做一區分，認為民事不法侵犯到的只是輕微的法益，而當法益受到嚴重侵害時就成為了刑事犯罪。可是我們同樣也能發現即使加上“嚴重”二字，也還是不足以區分，例如民事違約同樣也可以給合同一方造成巨大損失，但為何沒有被刑法加以制裁？況且，法益概念的模糊性也至今未有一個明確的答案，有的學者將其解釋為一種利益，有的則將其將其解釋為一種狀態，還有的學者則解釋為價值。還有，雖然是相同的犯罪，但在不同國家地區有著不同的認定，如重婚罪在我國就是一種刑事犯罪，但在阿拉伯世界男人擁有數個妻子卻是被法律所允許的。在此筆者認為，這不能不與一國的政策、文化、宗教、國民的日常生活觀念有一定的關聯，并非只是由法益本身來決定。

（二）規范違反說

規范違反說主要是將犯罪的本質定義為對規范的違反，即違反規范所禁止的行為以及不履行規范所規定的義務。小野清一郎認為，行為之所以具有違法性，是違反了國家所確定的法律秩序以及這種法秩序所代表的法律精神，其實質則是違反了國家制定刑法的目的。但這種違法性不能被簡單地描述為行為與法律規范的相悖，更不能單純的說成是對社會具有危害性。

基于定量分析的道德指責的標準，以此為基礎的刑事法律不僅有助于社會正義感的形成而且還能很好地貫徹執行。但我們同時也能發現，并非所有違反規范的行為都是犯罪。如果說“并非所有侵害法益的行為都是犯罪”是法益侵害說的致命弱點，那么“并非所有違反規范的行為都是犯罪”也同樣是規范違反說的軟肋。此外，規范違反說有關倫常道德的部分過于抽象以致刑法的處罰標準不明確，有違背罪刑法定之嫌。雖然刑事規范側重的是行為無價值，而民事規范側重的是結果無價值，但民事規范也并非就是倫理道德視而不見，例如民法中基本原則中就有公序良俗原則，以規制民事法律關系中不符合日常行為道德觀念的行為。故而，規范違反說在此意義上也很難將刑事犯罪與民事不法區分開來。

（三）社會危害性理論

社會危害性說認為犯罪的本質就是對社會造成了一定的危害。社會危害性理論直接移植于前蘇聯，不僅是我國的刑法中的傳統理論，也是俄羅斯等獨聯體國家刑法學的基礎范疇。由于社會危害性理論與“階級性”“政治性”有著過多的牽連，一直都飽受各種批判，但也有其積極地意義，即它把法益侵害說與規范違反說相互中和，這樣也就繼承了這兩者的優點，就是說社會危害性理論不僅可以對于犯罪進行定性定量分析，還結合了一些社會的倫理道德規范。與此同時，以上兩種學說所具有的典型缺點也被社會危害性理論完整地繼承了下來。根據社會危害性理論我們同樣也可以發現并非所有具有社會危害性的行為都被認定為犯罪，因為除了刑法，民法、行政法等法律規范中所禁止的行為也都具有一定的社會危害性 。

（四）社會相當性理論

社會相當性理論實際上是法益侵害說和社會危害說的一種折衷說，該學說主要認為凡是符合歷史所形成的社會倫理秩序的行為就是合法的。該理論認為，“法律并不禁止所有的法益侵害，而只是禁止超出一定程度的侵害”。而所謂的社會相當性，“是指為營造有序的社會生活的活力發揮技能，在必要或不得已的程度下而將特法益侵害的行為不視為不法行為，也就是說在歷史的形成過程中形成的社會生活秩序范圍內所容許的行為”。

由于社會相當性理論在進行“相當性”的判斷時首要考慮的因素就是被侵害法益的性質以及侵害程度，故而社會相當性理論也同樣可以對不法性進行質與量的分析。社會相當性理論將事實判斷與價值判斷分開，因為“相當性”的判斷本身就是一種價值判斷。實際上，社會相當性理論是綜合了法益侵害說與規范違反說，既是考慮了行為無價值與結果無價值，所以說它也算是一種“折中說”。但關于“相當性”的判斷上沒有過于具體的標準，過于抽象不易把握。

（五）可罰的違法性行為

所謂可罰的違法性犯罪行為，是指值得作為犯罪加以科處刑罰程度的違法性，或是指行為的違法性需要以刑罰這樣的強力對策，并且具有與其相適應的質與量。該理論認為某種行為即使具備了刑法所規定的構成要件，但如果不具備違法的可罰性也不應成立犯罪。

在關于刑事犯罪與民事不法的界定問題來看，可罰的違法性理論則為其提供了一個非常重要的依據及行為具有值得懲罰程度的違法性。但可罰的違法性理論卻有著過多的缺點為人詬病。比如可罰的違法性理論有使立法論與解釋論混同之嫌。再如，可罰的違法性理論破壞了法秩序的統一性，并且也混淆了違法性的有無與強弱。

（六）小結

由上可見，無論是法益侵害說、規范違反說、社會相當性理論、社會危害性理論，還是可罰的違法性理論，在刑法犯罪的本質與民事不法的比較上都有著一定程度的優缺點。然而就學說的合理性、全面性、概念的科學性以及刑法的解釋上來看，社會相當性理論在各方面都有著較為明顯的優勢。但是，由于社會相當性理論本身也有著一定的缺陷，如判斷“相當性”的抽象性。如不加以改造，就很難成為刑法犯罪本質，并且也很難區別于民事不法。所以有必要在此加以改造并賦予其新的內容。

三、社會相當性理論的內涵

介于上述認識，我們把“社會相當性理論”改造為“嚴重違反社會相當性”，即只有當行為超出這個社會共同體的相當性時才構成違法；只有嚴重的超出社會共同體的相當性時才能認定為犯罪。

（一）“相當性”概念

1.社會相當性以價值判斷為必要。這一點在前文也有提到，這也正是社會相當性理論的優勢所在，即它把違法判斷分成兩個步驟：第一是對具體事實的判斷，第二是對相當性的判斷，即價值判斷。我們在對于社會相當性的判斷時要堅持以下兩點：第一，必須以行為當時的價值觀念為基礎。因為不同時代具有不同的價值觀念，如果以過去的價值觀念來判斷現實行為的社會相當性，就難免不夠客觀，有溯及既往的嫌疑；第二，必須以行為當時社會生活中大多數人的價值觀念為基礎，法律是人民意志的反映，只有反映大多數人民的意志，法律才具有正當性。在此，社會相當性的判斷也是與民主觀念的發展而相密切聯系的。

2.社會相當性也蘊含著一定程度的法益侵害。故而，法益危害說所具備的一些優點在這里也是能得以體現的。可什么是法益？我國臺灣學者陳志龍認為，界定法益必須遵循以下原則：（1）法益概念必須與國家保護法及國家意志予以分開，要純粹以刑法的觀點來界定。（2）法益概念必須與“人類”概念有所關聯。（3）法益概念不必和文化權益有關，因為文化是一個內涵模糊的概念，如果將文化作為法益的實質則會導致法益概念的含混性。

3.社會相當性具有一定的倫理性。由于社會相當性是根據當時社會上絕大多數成員的價值觀，因而社會相當性理論的判斷不能不受特定社會集團的傳統道德、理想的深刻影響。同時，又由于社會相當性是社會主流道德對行為的一種法律上的評價，因此社會相當性理論的問題不可避免的涉及道德與法律的關系。

（二）嚴重違反社會相當性的內涵

嚴重違法社會相當性主要是指行為違反社會共同體存續的秩序，即違反了社會相當性，且這種行為嚴重的破壞了社會共同體的安寧，從而達到了值得科處刑罰的質與量的違法性。所謂“量”，是指行為在構成違法的基礎上，其程度上達到了一般人在認知上的“嚴重”，即被侵害的法益具有相當的重要性或是侵害行為超出了社會容忍度；所謂“質”，是指行為在“量”上雖未達到“嚴重”的程度，但其違法的行為樣態已經造成了一定的危險，且這種危險從一般人的判斷是會危害到社會共同體的存續。在此，我們便能較為有效地界定刑事犯罪與民事不法的主要區別，即它們雖然都有在一定程度上都有對法益的侵害，但在違法性的質與量上都存著差異。比如一般的民法上侵權行為在量上是要低于刑法上的故意傷害罪，而違約行為雖也有可能造成重大的財產損失但依據社會相當性來判斷可知其在質上是低于刑事財產犯罪。

由此，我們便可據此判定一個行為究竟是否符合犯罪，只要是嚴重得違反社會相當性時，超出了當時社會共同體所共有的容忍度，且也嚴重的侵害到了法益，即構成犯罪。