關于“隱性關聯(lián)方”認定難點的探析

王瀅堯

摘要：隨著我國證券監(jiān)管部門加強上市公司監(jiān)管，上市公司直接與其關聯(lián)方進行交易的情況日益減少，但是出現(xiàn)了許多公司利用“隱性關聯(lián)方”將關聯(lián)交易非關聯(lián)化的間接隱蔽手段，損害上市公司及投資者利益的事件。此種隱性關聯(lián)方的認定存在較為困難，應對隱性關聯(lián)方多方取證加強證據，加強監(jiān)控，重點防范；借助媒體，拓寬渠道。

關鍵詞：隱性關聯(lián)方；關聯(lián)關系；上市公司

中圖分類號：F276.67 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2014）11-0087-01

隱性關聯(lián)方包括法人和自然人，是指與上市公司存在控制、重大影響或其他特殊關系，但其關聯(lián)性被隱蔽或深藏的關聯(lián)人。從監(jiān)管實踐來看，上市公司或其控股股東采用的方式多樣隱蔽，主要有設立海外或境外空殼公司、轉讓股權和找“托”代持股份三種方式。

一、現(xiàn)存問題分析

（一）以設立海外或境外空殼公司規(guī)避關聯(lián)關系

利用如英屬維京、開曼等國家或地區(qū)對公司設立管制較為寬松的條件，設立數個能實際控制的空殼公司。如一家上市公司，已經連續(xù)虧損兩年，為避免被作特別處理，其實際控制人通過親屬在香港設立公司，并與上市公司簽訂多筆買賣合同，利用香港設立公司登記材料簡單的特殊情況，從而實現(xiàn)規(guī)避關聯(lián)關系的目的，香港設立的公司轉為隱性關聯(lián)方。

（二）以轉讓股權規(guī)避關聯(lián)法人關系

利用非親屬及非高管的“特殊”自然人進行股權交易，先將上市公司大股東控股的其他下屬企業(yè)的股權轉讓給該“特殊”自然人，又經其轉手給一家“特定”公司。如此，大股東與原下屬企業(yè)斷開了表面的股權關系，從而規(guī)避法定關聯(lián)關系。大股東公司通過暗中操縱“特定”公司，保持了對原下屬企業(yè)的控制，原下屬企業(yè)轉變?yōu)殡[性關聯(lián)方。

（三）以找“托”代持股份規(guī)避關聯(lián)自然人關系

利用親信作為股東成立或收購公司。由于該親信未在大股東或上市公司擔任董事、監(jiān)事、高管職務，也非上市公司相關人員關系密切的家庭成員，從而規(guī)避現(xiàn)有法律法規(guī)對關聯(lián)自然人的認定，成為隱性關聯(lián)方。如多個自然人的名字頻繁出現(xiàn)，刻意錯開了時間段，避免在同一時間段控股多家公司，這些自然人與上市公司的大股東曾經存在或仍存在勞動合同關系，但并非董事、監(jiān)事及高管。同時，這幾個自然人不存在親屬關系，無法被認定為關聯(lián)方，而實質上就是“托”的角色。

上市公司或其控股股東利用上述隱性關聯(lián)方開始實施已經有預謀的損害上市公司及投資者利益的計劃：一是控制上市公司，為隱性關聯(lián)方的債務進行擔保；二是控制上市公司以這些隱性關聯(lián)方為對手方，低價置出上市公司優(yōu)質資產或高價置入非優(yōu)質資產；三是以間接借款等形式由上市公司向隱性關聯(lián)方轉移資金，最終由大股東占用。上述行為暗中吞噬了上市公司資產，嚴重損害了上市公司利益，但由于大股東和隱性關聯(lián)方之間規(guī)避了法律法規(guī)對“關聯(lián)關系”的解釋，故認定其違法事實十分困難，證券監(jiān)管部門對那些與上市公司存在關系的隱性關聯(lián)方，往往以法律沒有明文規(guī)定為由僅予以關注而無法采取必要的監(jiān)管措施。

上市公司或控股股東利用法律法規(guī)對隱性關聯(lián)方關聯(lián)關系認定的空隙，以斷開表面聯(lián)系的隱性控制來進行背后的操縱，就有可能公開以合法的形式下掩蓋非法目的。

二、思考及建議

在我國，以上現(xiàn)象問題在當前的資本市場上有一定的普遍性，上市公司利用隱性關聯(lián)方控制上市公司優(yōu)質資產流向自己的“口袋”并規(guī)避法律，將帶來上市公司資產流失的巨大風險，影響上市公司的正常規(guī)范經營治理，造成惡劣的社會影響。筆者認為，即使目前我國法律法規(guī)未對隱性關聯(lián)方進行明文規(guī)定，但是監(jiān)管部門可以根據立法原則解釋界定，通過調查收集證據形成有力的證據鏈，來證明隱性關聯(lián)方的關聯(lián)交易存在。

現(xiàn)行關于“關聯(lián)關系”的法律法規(guī)主要有：一是《公司法》第十三章“附則”第二百一十六條第一款第（四）項；二是《企業(yè)會計準則》第36號《關聯(lián)方披露》第二章第四條；三是《上市公司信息披露管理辦法》第七章“附則”第七十一條第一款第（三）項；四是上交所、深交所出臺的《交易所股票上市規(guī)則》也涉及關聯(lián)人的規(guī)定。這四項法律法規(guī)及自律規(guī)則雖然都對關聯(lián)關系或關聯(lián)方作出了解釋，但是認定的主要參照依據有：一是是否存在股權控制關系；二是是否屬于董、監(jiān)、高人員及其關系密切的家庭成員，而對于隱性關系方均沒有明確的判定標準，導致在實際辦案過程中存在認定難的問題。對此，筆者建議采取以下措施。

（一）對隱性關聯(lián)方的認定

一是關于追求自身利益的角度。美國財務會計準則規(guī)定關聯(lián)認為：“某一企業(yè)所涉及的各方，如果其中一方有能力對其他方的管理或經營決策進行控制或重大影響（通過所有權或其他方式），達到阻止交易各方中的一方或多方完全追求自身單獨利益的程度。”只要一方有能力對其他方施加影響，而且這種影響能夠達到阻止另一方“完全追求單獨自身利益”的程度，他們之間就存在關聯(lián)關系，應認定為關聯(lián)人。如前述案例，上市公司與香港公司簽訂的服裝銷售合同是沒有明確的合同標的和交貨時間地點，不符合現(xiàn)代商業(yè)貿易慣例，香港公司沒有保護自己合法權益的依據。而且香港公司在簽約后向上市公司支付一半合同貨款，即使上市公司沒有履行合同義務，香港也未采取訴訟等保護手段。如此可以推斷，上市公司與香港公司簽訂合同時為了追求自身利益，應認定為存在關聯(lián)關系。

二是關于利益最終歸屬的角度。上市公司或控股股東的前述行徑目的就是為了掩蓋其轉移資金和調整利潤的真實經營情況，直接或間接受益方是上市公司或控股股東以及關聯(lián)方，則應認定為關聯(lián)人。如前述案例，最終利益歸屬于上市公司，這說明香港公司與上市公司存在關聯(lián)關系。

三是關于交易結果承擔著的角度。隱性關聯(lián)方是上市公司或控股股東及其關聯(lián)人陽光下的代言人，但是實質是其與上市公司的交易本身就是關聯(lián)人與上市公司的交易，上市公司或控股股東以及關聯(lián)方承擔交易結果，應認定為關聯(lián)人。

依據《上市公司信息披露管理辦法》第七十一條第三款的兜底條款，即中國證監(jiān)會、證券交易所或上市公司根據實質重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關系，可能或者已經造成上市公司對其利益傾斜的法人或自然人這一規(guī)定，將那些與上市公司或控股股東及其關聯(lián)人之間存在特殊關系的相關公司或自然人認定為關聯(lián)人，相關交易認定為關聯(lián)交易。該條款特別強調了中國證監(jiān)會“根據實質重于形式的原則”，可以認定“其他與上市公司有特殊關系”的關聯(lián)法人和關聯(lián)自然人。該款是兜底條款，從一定程度上以法規(guī)形式支持了輔助證據的法律效力，但是由于在實際操作中具有相當大的難度，并不能完全發(fā)揮作用。建議補充法律法規(guī)條款，將取得的工商資料、經營事實、資金往來、勞動關系、律師證明等輔助材料明確納入有效法律證據范圍，以便在認定處罰意見時，保障輔助證據的法律效力。

（二）多方取證，加強證據

從稽查手段看，可從工商資料、經營事實、資金往來、勞動關系、律師證明等各方面，全方位搜集材料，多角度輔助取證，抽絲剝繭地梳理，從股權控制以外的角度，客觀地證明上市公司大股東與某些公司之間盤根錯節(jié)而又隱形的關聯(lián)關系，佐證存在關聯(lián)關系的事實。

（三）加強監(jiān)控，重點防范

在對上市公司的日常監(jiān)管中，應對隱性關聯(lián)方事項提高警覺，在各項常規(guī)檢查中，認真核對公司資金往來、擔保關系等賬務情況，對隱性關聯(lián)方的檢查項目流程化。一旦發(fā)現(xiàn)可能存在隱性關聯(lián)方的蛛絲馬跡，應立即深入挖掘、弄清真相、及時披露、嚴厲制止，將大股東利用隱性關聯(lián)關系進行的違法行為扼殺在萌芽階段。

（四）借助媒體，拓寬渠道

借力報刊、網絡等公眾媒體，高度關注報道中涉及的事件，對揭露出的線索快速反應、調查核實，充分發(fā)揮公眾對上市公司及大股東的監(jiān)督作用，拓寬監(jiān)管及稽查的信息渠道。

[責任編輯：蘭欣卉]