股東代表訴訟的司法審查限度：典型案例及適用標準

翁孫哲+萬政偉

摘要：為平衡股東與董事的利益，當公司股東提起代表訴訟時，公司可成立特別訴訟委員會來評估該代表訴訟是否符合公司的最佳利益。實踐中，由于特別訴訟委員會欠缺獨立性，往往做出終止訴訟的決定，因此法院需要對特別訴訟委員會的決定進行司法審查。本文認為針對特別訴訟委員會終止訴訟的決定，法院需要區分違反注意義務和違反忠實義務的情形。若屬于董事違反注意義務的情形，法院的審查標準適用商業判斷規則；若屬于董事違反忠實義務的情形，法院的審查標準則適用實體合理性標準。

關鍵詞：特別訴訟委員會；結構性偏見；司法審查；商業判斷規則；實體合理性標準

中圖分類號：DF41 文獻標識碼：B

一、 股東代表訴訟中司法審查的功能

公司法倡導公司自治，但是在公司治理過程中，由于所有權和經營權相分離，導致股東和董事的利益經常存在沖突，控股股東與董事損害公司利益的現象屢見不鮮。由于這些沖突和矛盾無法通過公司內部機制有效解決，公司法設置股東代表訴訟制度，賦予股東代表公司對董事進行起訴的權利。在股東提起代表訴訟時，由于董事是被告，該訴訟會對董事的時間、精力和聲譽造成影響，甚至可能使董事承擔法律責任，這樣，如果股東隨意提起訴訟會對董事造成逆向激勵，使得董事職位缺乏吸引力。

為平衡股東和董事的利益，美國公司法對股東代表訴訟區分了需要前置程序和豁免前置程序的情形，并且美國所有州的公司法都規定，當公司股東提起代表訴訟時，公司可以成立特別訴訟委員會來評估該代表訴訟是否符合公司的最佳利益。假如特別訴訟委員會認為該代表訴訟并不符合公司的最佳利益，特別訴訟委員會便會做出終止訴訟的建議。特別訴訟委員會的職權一般包括：（1）針對股東所主張的任何事實，獨立地進行調查和分析；（2）針對代表訴訟中股東所提出的訴訟請求是否符合公司的最佳利益，獨立地做出判斷；（3）將委員會所調查分析的結果，獨立地做成調查報告書，并在該調查報告書中詳細記載委員會所作的根據^[1]。在美國公司實踐中，由于特別訴訟委員會結構性偏見的存在，特別訴訟委員會的獨立性存在欠缺，特別訴訟委員會傾向于作出終止代表訴訟的決定，在這種情形下法院就需要對特別訴訟委員會的終止訴訟決定進行司法審查，以使法律的天平不能過于傾向董事一方，實現公司多方利益的平衡，否則股東代表訴訟的價值得不到體現，董事侵害公司利益的行為無法得到制約。但是法院干預的邊界是一個需要審慎思考的問題，因為公司本質上是契約，司法過多的干預會削弱公司自治。誠如有學者所言：“在公司中，當利害關系人就內部事務出現的紛爭提請法院裁判時，國家干預之手已經借司法之名伸入了公司自治的領地。雖然司法權本質上主要是一種判斷權力，中立和公正是基本要求，一般情況下，它也無權對公司事務直接發號施令，但司法訴訟所遵循的原則和理念、對公司事務審查的范圍和方式以及判決結果的選擇和執行等，都對公司的經營和發展形成一種強烈的外部干預力量。這種干預如果適度、合理，將對公司的高效、持續發展起到積極的推動作用；反之，如果過多、過濫，則會干擾公司的正常經營，從而阻礙公司的發展。因此，科學平衡公司自治與司法調節的關系，合理劃分二者的界域至關重要”^[2]。法院對特別訴訟委員會終止訴訟的決定也需遵循這種理念。

二、 對特別訴訟委員會終止訴訟決定的司法審查模式

在美國的公司法實踐中，針對特別訴訟委員會作出的決定，特別是終止代表訴訟的決定，法院有多種司法審查模式，其中以Auerbach模式、Zapata模式和Oracle模式最為典型。

1. Auerbach模式

這種模式的特點就是法院在考慮特別訴訟委員會的獨立性及其決定程序后適用商業判斷規則，完全尊重特別訴訟委員會的終止訴訟決定，其典型案例是Auerbach v.Bennett案。在該案中，通用電話電氣公司（General Telephone & Electronics Corporation）向海外的政府官員和政黨行賄，公司股東奧爾巴克（Auerbach）代表公司提起代表訴訟。公司董事會選任了特別訴訟委員會，該委員會由3位沒有利害關系的董事組成，他們是在公司海外行賄的行為發生后加入公司的。特別訴訟委員會認為，公司或股東不會從該代表訴訟中獲得利益，法院尊重了特別訴訟委員會的建議，撤銷了該訴訟。

在該案中，最高法院認為，法院在該案中的任務是調查特別訴訟委員會的成員有無利害關系以及特別訴訟委員會采用的調查程序和方法的正確性及充分性。“當我們回到特別訴訟委員會的決定時，需考慮到兩個方面。首先，考慮特別訴訟委員會選擇適合于完成任務的程序；其次，其所做的最終實質性決定。后者是在商業判斷規則的保護范圍內，它需要考慮法律的、道德的、營銷的、公共關系的、財政的以及其他類似有助于解決公司問題的因素。從這個角度來講，特別訴訟委員會的決定在法院的審查之外，因此法院不能調查特別訴訟委員會考慮到哪個因素或者什么樣的相對權重使他們做出決定”^[3]。在被告提出的終止代表訴訟的動議中，法院沒有發現特別訴訟委員會選擇采用的程序和方法上存在不明確或不充分之處。特別訴訟委員會進行了必要的調查和詢問程序，而且沒有參與股東指控的行為，因而他們是獨立的，法院直接尊重了特別訴訟委員會的建議，沒有對指控事實進行司法審查。

有學者認為，“單單從本案來看，法院對董事會或訴訟委員會所作的決定，采取了盡量避免實質性審查的態度，具有排除司法審查的傾向。法院的態度也可以認為是擴大了傳統的經營判斷原則的使用范圍，具有重要的意義。但是，對于訴訟委員會的決定，一概排斥司法審查，其結果必然會導致公司的董事會或訴訟委員會輕易地作出終止訴訟的決定，從而可能使董事簡單地逃脫經營責任，對股東代表訴訟制度本身也會帶來消極的影響”^[4]。因此，雖然Auerbach的判決在當時引起巨大的反響，其后的很多法院并沒有采取Auerbach模式，而是采用Zapata模式。endprint

2.Zapata模式

這種模式的特點是法院首先需要確認特別訴訟委員會是獨立的，在此基礎上法院運用自己的商業判斷來決定是否尊重特別訴訟委員會的決定，但對于特別訴訟委員會獨立性的認定，法院并沒有提供明確的指引，其典型案例是Zapata v.Maldonado案。在該案中，則帕塔公司（Zapata）決定對自己的股份進行要約回購（回購將導致公司股價的上漲），公司的董事會同意將該公司提供給董事高管的股票期權執行日期不正當地提前以避免更高的聯邦稅收。公司的股東穆爾多納多（Maldonado）代表則帕塔（Zapata）公司提起代表訴訟，公司成立了由兩人組成的特別訴訟委員會，這兩人并非被告且沒有卷入到被控事項。特別訴訟委員會在調查后作出了該代表訴訟不符合公司最佳利益的結論，因此向法院提出了終止該代表訴訟的請求。初審法院否決了這一請求，被告上訴，特拉華州最高法院認為，對于被告的終止代表訴訟請求的動議，法院應從以下兩步進行審查。第一步，法院應調查特別訴訟委員會的獨立性或者誠信以及支持其結論的基礎。公司應承擔證明獨立性的舉證責任，而不是假定獨立性、誠信和合理性。如果法院發現特別訴訟委員會既缺乏獨立性，也不存在做出決定的合理性基礎或者不滿意決策程序的合理性，包括但不限于特別訴訟委員會的誠信問題，法院會否認公司的動議。反之，如果法院認可特別訴訟委員會的獨立性、誠意及建議的合理基礎，法院會進入第二步。第二步是法院運用自己的商業判斷原則來決定是否許可終止訴訟的動議，即法院需要權衡股東代表訴訟中表達的合法的公司利益及公司獨立調查委員會表達的公司的最佳利益孰輕孰重。這意味著，即使獨立委員會是獨立的、誠信的，其合理的動議仍有可能被否決，法院會從法律和公共政策的角度仔細考慮和權衡^[5]。最后，特拉華州最高法院支持了被告的終止代表訴訟的動議，不對原告股東指控事實進行審查。

本案的判決與Auerbach模式存在不同。在Auerbach模式中法院直接運用了商業判斷規則對特別訴訟委員會的決定不進行任何審查，但是在Zapata判中，法院的積極角色就比較明顯。法院在第一步主要審查特別訴訟委員會的獨立性和誠實性問題，也就是說法院已經認識到特別訴訟委員會存在的獨立性問題。在第二步，法院還要審查特別訴訟委員會的決定的合理性問題。但是在該案中，法院既沒有明確表明何謂獨立性和誠實性，也沒有界定考慮何種法律的或者公共政策的問題。Zapata案其實是法院為了擺脫商業判斷規則的擴大適用嫌疑而設置的策略。雖然法院認識到與結構性偏見相關的獨立性問題，但就結果而言，法院還是傾向于支持特別訴訟委員會的決定。

3.Oracle模式

該模式的特點是法院認識到特別訴訟委員會與被告董事之間存在著結構性偏見，特別訴訟委員會傾向于被告董事，因此法院會否決特別訴訟委員會的終止訴訟決定，其典型案例是In re Oracle Corp.Derivative Litig。在該案中，甲骨文公司的股東提起了代表訴訟，認為公司的四位董事艾利森（Elission）、盧卡斯（Lucas）、波斯金（Boskin）和亨利（Henley）利用了內幕信息從事交易，違背了忠實義務。甲骨文公司董事會委任了由莫妮卡（Monica）和格蘭德福斯特（Grundfest）組成的特別訴訟委員會，特別委員會聘請了顧問。該特別訴訟委員最終作出終止代表訴訟的動議，但法院否決了特別訴訟委員會的動議。法院認為，特別訴訟委員會如果要使其終止訴訟的動議獲得法院的支持，必須承擔如下舉證責任：（1）獨立性；（2）誠信；（3）代表訴訟的建議有合理的基礎。如果存在實質事實問題引起對這三因素的懷疑，特別訴訟委員會的動議將被否決。

法院對特別訴訟委員會成員的獨立性問題的調查發現，被告董事、甲骨文公司和斯坦福大學存在實質的聯系：波斯金是斯坦福大學的教授，也是格蘭德福斯特的老師；盧卡斯是斯坦福大學的捐贈者，并在斯坦福大學獲得本科和碩士學位；艾利森是其基金會的唯一董事，該基金共向斯坦福大學捐贈超過一千萬美元。法院認為，公司董事都嵌入在社會關系中，因此不僅要看經濟后果，還要看社會關系，因為非經濟關系比如愛、友誼、同僚關系也會影響人類的行動^[6]。在該案中，法院發現特別訴訟委員會和被告董事的特殊關系，進而直接否決了特別訴訟委員會的建議，而對被告董事的不當行為進行直接審查。

4.其他模式

以上三種模式是法院在審查特別訴訟委員會的終止訴訟決定時經常適用的標準，在其他一些案件中，法院在適用上述模式的基礎上作出了一些調整。在Joy v.North案中，法院區分了需要前置程序和豁免前置程序的股東代表訴訟。在需要前置程序的股東代表訴訟中，對于特別訴訟委員會終止訴訟決定，法院適用商業判斷規則；而對豁免前置程序的股東代表訴訟中，法院需要對特別訴訟委員會的終止訴訟決定進行實質審查，審查的標準就是Zapata標準^[1]。

三、 特別訴訟委員會的結構性偏見

（一）結構性偏見內涵及成因

在上述案例中，法院都對特別訴訟委員會是否有利害關系或者獨立性問題給予重視，這是因為在特別訴訟委員會成員中可能存在的結構性偏見影響了其獨立性。對于何謂結構性偏見，司法和理論界有以下不同的界定：（1）在董事會成員間形成的職業或社會關系，它能阻止董事獨立的決策^[7]；（2）結構性偏見意味著假定獨立委員會的成員能夠擺脫選任他們董事個人的、金融的或道德影響是不可能的^[8]；（3）將董事會結構性偏見描述成對被告的一種傾向，因為特別訴訟委員會成員與被告之間有著共同的文化紐帶^[9]；（4）將董事會結構性偏見視為內在的偏見，源自于董事會和管理層的傾向或者個性。可見，結構性偏見是指基于董事的地位和身份，在董事群體之間相互形成一種認同感，從而導致出現“董董相互”的情形，即董事在作出決策時，知道或者應當知道是為了自己的利益或者是為了其他有恩于他們的高管或控股股東的利益。基于相同的身份形成的認同感，在社會領域是司空見慣的，可以說在現代社會，身份本身就可以說是一種符號和標簽。endprint

結構性偏見的產生既有主觀的心理原因，也有客觀的外在原因。就主觀的心理原因而言，在董事會成員之間存在著相互認同感。客觀而言，特別訴訟委員會的成員與被告董事之間可能存在著金錢、推薦等現實利益關系，在這些利益關系面前，特別訴訟委員會的成員很難獨善其身，甚至他們與被告董事之間本身就存在利益交易關系。此外，還存在選舉性偏見，即面對股東代表訴訟時，董事會肯定選任那些會支持被告董事的人來組成特別訴訟委員會，被選中的人也很可能心知肚明，投桃報李。因此，特別訴訟委員會的獨立性是值得懷疑的。但是，結構性偏見在法院的司法決定中并沒有成為一個決定性的考慮因素，法院甚至在一些案例中否認結構性偏見的存在。

（二）弱化結構性偏見的因素

雖然存在這樣那樣的因素，使得特別訴訟委員會缺乏獨立性，但是需要指出的是，理論上也存在弱化結構性偏見的因素，這些因素包括內群偏愛^[10]、關注職業聲譽、承擔責任的風險和媒體揭發的可能。

1.內群偏愛

內群偏愛是指人們將自己所屬群體的價值和特征與其他群體相比較后的評價傾向。群體里存在相互依賴、相互影響的因素，群內因素促進了群體實體性感知，而實體性感知又進而促進了內群積極關注^[11]。由于特別訴訟委員會成員是臨時加入董事會的，他們并不會與現任董事會成員間存在群體實體性感知，因此他們不一定會與在任董事會形成“鐵板一塊”的具有凝聚力的群體。反而，由于特別訴訟委員會成員的自我歸類意識，他們會與在任董事會形成不同的內群。這種自我歸類意識將會使特別訴訟委員會將成員內部的差異最小化，并將群體間的差異最大化，在特別訴訟委員會成員之間形成一個“膠體”似的內群，并與其他董事之間形成了防火墻。因此，特別訴訟委員會成員不會與其他董事產生特別的偏見。

2.關注職業聲譽

特別訴訟委員會的成員一般都是社會上的名流，他們通過各種各樣的努力，把握各種各樣的機會，或者是具備正直等特殊的人格魅力才獲得社會的認可，因此他們會比較注重自己的聲譽，注重自己的事業。他們會正直和誠實的完成自己的職業，在針對股東提起的代表訴訟中會站在中性的立場上看待問題，作出自己獨立的判斷。有學者指出，聲譽機制在獨立董事的履職過程中發揮著重要的作用，能夠促使他們積極的履行監督的職責；當公司出現丑聞或者不法行為時，獨立董事會以辭職行為來維護自己的聲譽^[12]。

3.承擔責任的風險

特別訴訟委員會的成員在作出判斷時，會考慮到自己的判斷給公司和股東帶來損害時承擔責任，這也會降低結構性偏見的可能性。特別訴訟委員會的成員在事前決策時就可能會篩選掉可能會招致責任的方案，因為對特別訴訟委員會的成員來講，其本身就是社會的名流，擁有自己的財富和聲望，當他接受特別訴訟委員會成員這一職位時，他也會就這一職位所獲得的利益和有偏見的決策招致的風險成本進行權衡和比較，特別是當潛在的成本要超過所獲收益時，他們是沒有激勵去接受這一職位或者會進行客觀的商業判斷。

4.媒體揭發的可能

在要求公開透明的資本市場上，公司董事會成員的資料需要對外公開。對于特別訴訟委員會成員的經歷、與在任董事之間的關系、甚至公正性等信息往往可以通過公開途徑得以獲取。一旦特別訴訟委員會的成員進行有偏見的判斷，很容易被媒體揭發，這會對其未來的職業生涯和聲譽造成重創。因此，他們會站在客觀和公正的立場來作出判斷。

四、 法院對結構性偏見的識別及司法審查準確率

法院對特別訴訟委員會結構性偏見的識別對于法院事后審查功能的發揮起著非常重要的作用，因為在有些情況下即使存在結構性偏見，特別訴訟委員會也可能做出客觀的決定，如果法院以存在結構性偏見為由直接否認特別訴訟委員會的決定，將會影響特別訴訟委員會功能的發揮。同時，如果法院無視特別訴訟委員會的決定而對所有案件都進行審查，將會影響公司治理的平衡，浪費司法資源。因此，有必要探悉法院事后審查的準確性問題。

（一）法院事后審查識別結構性偏見的準確率

法院事后審查在于剔除一些應該進行代表訴訟，但由于特別訴訟委員會的偏見而被終止的案件，而法院事后篩選特別訴訟委員會決定正確性的準確率不僅與特別訴訟委員會本身的決策質量有關，還與涉訴案件本身是否值得繼續訴訟有關。有學者就此問題構建了一個模型：存在一定數量的代表訴訟案件，其中，D表示與公司的利益相反的應終止代表訴訟的案件比例，1-D表示應進行的案件比例；特別訴訟委員會成員做出決策的準確率為A，B代表其偏見的概率；法院發現結構性偏見的比例為Q。法院事后審查的準確率為A-AB+BD+QB（1-2D）^[10]。從這個公式可以看出法院事后審查的準確率與D負相關，即D越大，則法院事后審查的準確率越低，事后審查的法律價值越小。D越大，說明應該終止的代表訴訟越多，股東代表訴訟的價值下降。

（二）股東代表訴訟價值降低的原因分析

股東代表訴訟作為股東監督董事盡職的制度，在公司治理結構中發揮著重要的作用，對于抑制董事違反信托義務的行為起著積極的作用。但是，由于董事會中加入了越來越多的獨立董事以及訴訟舉證的困難、機構投資者的積極主義和媒體的監督等因素，股東代表訴訟的價值在降低。

1.獨立董事制度的推行

在公司的所有權和經營權相分離的框架下，公司的經營管理是由董事會來運作的。由于中小股東特別是投機股東和投資股東，他們投資于公司的目的不是為了參與公司的治理而是通過股票的交易獲得利益，公司治理結構中容易產生“內部人控制”的問題，侵害中小股東的權益。因此，在美國等公司治理較為先進的國家，為制衡內部人控制的現象，在董事會中引入獨立董事。獨立董事一般是由會計、法律、財經方面的專家擔任，并且不持有公司股份，與公司所從事的交易不存在利益關系。通過獨立董事的運作和實踐，獨立董事確實在公司治理中起到一定程度的監督作用。在董事作出決策時，就一些涉及法律經濟方面的知識向獨立董事詢問，并接受獨立董事的建議，有利于抑制董事違反義務。因此，比起代表訴訟制度的事后救濟，獨立董事是一種事先的預防制度，所牽涉的人力、物力可能會更少，即獨立董事的存在降低了代表訴訟的制度價值。endprint

2.訴訟舉證的困難

特別是在違反注意義務的場合，法庭要求原告證明被告董事沒有善意、缺乏理性、對所決策的事項沒有充分知悉以及并不是出于公司的最佳利益，而不是讓被告董事來證明自己沒有違反注意義務。因此，在此種情形下，原告的舉證責任是相當大的。正是由于舉證責任的困難從而使得原告很難建立起董事違反注意義務的訴訟請求。舉證責任的困難源于信息的不對稱。原告作為股東并不掌握公司經營的信息，對董事會決策過程的細節也并不充分了解，特別是原告很難證明被告是缺乏理性的，因為理性是一個開放性很強的概念，即使被告董事違反注意義務，也很難將其從理性的王國中排除。有時甚至很難區分造成公司損害的結果是由于壞的決策還是好的決策。那么能否讓被告董事來證明自己并沒有違反注意義務而減輕原告股東的舉證責任？舉證責任倒置需要有特殊的政策理由。讓被告董事承擔證明責任，將會使董事作出決定時顯得過分謹慎，甚至會抑制董事承擔風險的激勵，從而使董事的職位變得沒有吸引力。

3.機構投資者的積極主義

就機構投資者的積極主義而言，在公司所有權和經營權兩權分離的框架下，公司治理中機構投資者的角色發生了積極的變化。機構投資者一度被稱為“華爾街的行走者”，不注重公司的長期價值投資而只關心短期逐利。但現在機構投資者變得非常注重長期投資和關心公司的經營活動，這是因為控制權市場和期權激勵等措施在監督和激勵董事方面存在一定的局限性。在公司面臨敵意收購時，董事會往往會采取措施來挫敗敵意收購。期權激勵原本要發揮激勵董事為公司盡心盡責的功能，但是由于在公司經營很差的時候，董事也能通過財務舞弊來提升股權的機制，因此作為持有公司一定比例股份的機構投資者有激勵去監督董事。同時，機構投資者相比于普通投資者，存在著資金優勢、信息優勢和人才優勢，具有對所投資公司的數據的采集和分析能力，因此機構投資者的積極行動在公司的治理中發揮著重要作用。對于董事的違背職責造成公司利益受損的行為，機構投資者不僅能在一定程度上發現，而且能夠采取一定的制裁措施。

4.媒體的監督

媒體在現代社會中起著非常重要的作用，特別是在信息化時代，媒體和信息成為人們參與經濟生活必不可少的資源。今天，互聯網、電視和報紙等媒體均能主動地挖掘和調查公司新聞，并通過自己的報道來披露公司和管理層的不法行為，對公司和管理層有著積極的監督作用。特別是在現代社會，公司的治理關系著千千萬萬中小投資者的利益，公司中的不當行為侵害投資者的利益，媒體的報道會迫使政治家必須回應投資者的關切，否則投資者將不會用投票支持。迪克（Dick）等（2004）認為，媒體報道可幫助投資者迅速提高事件的可知度，從而觸發聲譽機制發揮制約公司行為的作用。具體而言，媒體能夠通過以下三條途徑來實現公司治理：（1）媒體的負面關注將促使政治家（議員、行政官員等）提案公司法的修改和有效實施；（2）媒體關注將迫使公司董事（經理人）努力維持“好”的董事（經理人）聲譽，因為經理人未來的工資取決于現在雇主（股東）和未來雇主對經理人的判斷，為了避免長遠的貨幣損失，經理人有激勵維持他是一個“好”經理人的聲譽；（3）媒體的關注將影響公司董事（經理人）的社會聲譽和公眾形象，為了避免在人際交往中出現的尷尬，他們將努力維持公眾形象^[12]。

五、 司法審查適用標準的構建

由于股東代表訴訟價值的降低，法院事后審查的準確性在降低，也就是說一些案件不該進入司法程序，而應該尊重特別訴訟委員會的決定。為此，有必要明確司法審查適用的標準，防止司法過多地介入到公司治理當中。當然，法院對特別訴訟委員會決定的司法審查的第一步是要明確特別訴訟委員會獨立的標準及其調查程序，在此基礎上針對所訴案件的性質適用不同的標準。在Auerbach模式和Zapata模式中，由于特別訴訟委員會成員沒有參與被指控行為，雖然他們是由現任董事會選任的，法院仍認為他們是獨立的，但是Oracle案否決了特別訴訟委員會的獨立。在Auerbach案中，法院對特別訴訟委員會的決定是直接依據商業判斷原則，在商業判斷原則下，只要特別訴訟委員會的決定符合理性的標準，就能得到商業判斷原則的保護；而在Zapata案中，法院采用兩步的標準。由于法院并不能完全識別結構性偏見，法院對這些案件的事后審查的準確率并不能確保百分之百，以及法院本身的知識比較優勢問題，在涉及注意義務的情形，法院對特別訴訟委員會的決定應適用商業判斷規則；而在涉及股東指控被告董事違反忠實義務的情形，對特別訴訟委員會終止代表訴訟的決定，法院應適用實體合理性標準對特別訴訟委員會的決定進行審查。

（一）特別訴訟委員會獨立性及調查程序

1.特別訴訟委員會獨立性的法律認定

結構性偏見對特別訴訟委員會獨立性有著顯著地侵蝕作用，同時理論上也存在弱化結構性偏見的因素。在實踐中，美國司法界對特別訴訟委員會獨立性的態度是存在很大差別的，在阿留申訴劉易斯（Aronson V.Lewis）案和卡普蘭訴瓦特（Kaplan v.Wyatt） 案中，特拉華州對董事獨立性問題是視而不見的。這種對董事獨立性問題的近乎熟視無睹的態度，已經侵蝕了特別訴訟委員會在平衡股東利益和董事利益當中的作用，將天平傾向了董事一方，使得股東代表訴訟的價值得不到發揮。但是像馬薩諸塞州、伊利諾斯州、加利福尼亞州卻嚴格審查董事的獨立性問題^[13]。London V.Tyrell案中，被告董事操縱公司期權價格制定的程序，使自己獲利，股東提起代表訴訟。公司組成的特別訴訟委員會中，有一位成員是被告董事表兄弟妹夫，另一位成員由于被告董事曾以優惠的價格將某公司賣給他而覺得對被告董事有所虧欠。法院認為“特別訴訟委員會成員和被告董事存在家庭關系或者特別訴訟委員會成員將某事歸功于被告董事無法顯示其獨立性”而否認特別訴訟委員會的決定^[14]。甲骨文案法院認為特別訴訟委員會成員與被告董事之間存在職業或者組織上的聯系，導致其不存在獨立性。也有法院認為判斷獨立性標準是金錢利益或家庭關系。endprint

對于特別訴訟委員會的獨立性問題，應采取公司法有關獨立董事的認定標準。美國最大的機構投資者之一加利福尼亞州公務員退休基金（Ca lPERS）對獨立董事的定義是：（1）在過去5年內不是公司的職員；（2）不是為公司或公司高級管理人員提供建議或咨詢的人士，也不是提供建議或咨詢的機構的職員；（3）不是公司的重要客戶或供應商的職員； （4）與公司或公司高級管理人員沒有個人服務合同關系； （5）不是接受公司重大捐助的非盈利機構的職員；（6）在過去5年內與公司沒有任何依據SEC 的S-K 規則應予披露的商業關系；（7）不是公司的高級管理人員擔任董事的公眾公司的雇員；（8）與公司的任何附屬機構沒有上述關系；（9）不是上述人員的直系親屬^[15]。由于美國《示范公司法》并沒有給出獨立性的明確標準，上述標準既全面又具有可操作性，可資借鑒。

2.特別訴訟委員會調查程序的合理性

特別訴訟委員會為履行職責，需要進行必要的調查、詢問、翻閱資料、委托獨立的第三方決策機構等各項程序性事件。關于特別訴訟委員會調查程序的合理性問題，特別訴訟委員會的決定是否必須建立在完全的信息基礎上，即如果客觀上存在百分之百確鑿的證據，特別訴訟委員會是否要收集所有的證據，答案是否定的。正如在Carlton Investments v.TLC Beatrice International Holdings，Inc.案中，法院認為做到獲取信息合理并不意味著絕對地知悉，因為總存在你可以做到的一些事使得知悉的程度更高^[16]。因此，法院需要結合具體的案件分析特別訴訟委員會調查程序的合理程度。同時，調查程序合理性也能說明特別訴訟委員會有沒有違背誠信，故意放棄自己的職責。

（二）對涉及違反注意義務的終止訴訟決定的司法審查

股東代表訴訟的價值降低導致應該終止的代表訴訟的案件比例比以前更高了，而更高的D值導致法院事后審查準確率的降低。在涉及董事違反注意義務的代表訴訟案件中，我們有理由認為這些案例中應該被撤銷的比例要大于涉及違反忠實義務的案例。股東代表訴訟價值的降低，也使得法院對特別訴訟委員會商業決定的事后審查意愿降低。法院態度的轉變直接導致法院對特別訴訟委員會的獨立性強調地更少，更加尊重特別訴訟委員會的決定。因此，在董事違反注意義務的情形中，特別訴訟委員會作出終止代表訴訟的決定，法院應當適用商業判斷規則。除了股東代表訴訟價值降低的原因之外，適用商業判斷規則還存在以下理由：

首先，在違反注意義務的情形中，法院并不見得比董事具有更多的比較優勢，因為商業世界充滿不確定性和風險。由于人的有限理性，法官和董事處于不同的崗位，法官很難舍身處境地感受董事決策所面臨的種種約束條件，也就無法對董事的決策進行馬后炮式的評論，有時甚至很難區分是一個“壞”的決策還是一個“好”的決策導致出現壞的結果。而且更重要的是，由于股東代表訴訟價值降低導致法院態度的轉變，使得法院不愿意干預董事的商業判斷。

其次，在特別訴訟委員會的實踐中，存在能夠阻止特別訴訟委員會偏見的特定因素。除前述內群偏愛、關注職業聲譽、承擔責任的風險和媒體揭發的可能之外，特別訴訟委員會在作出建議時，會尋求專業的法律服務機構的建議，這些專業機構以其自身的專業優勢、信息優勢、人才優勢，為公司的發展和治理提供各種各樣的服務。雖然這些專業機構也可能與被告公司存在著業務關系，或者被告公司可能是其潛在的客戶，使許多人擔心利益沖突會侵蝕專業服務機構的客觀性，但不可否認，聲譽機制在這些法律服務機構的工作中起著非常重要的作用，它們會站在專業和客觀的立場來評價該代表訴訟能否符合公司的最佳利益，這也說明特別訴訟委員會的決策程序是符合注意義務要求的。

最后，法院需要權衡尊重特別訴訟委員會的決定和撤銷其決定的利弊。法院的司法審查其實也是在信息基礎之上的決策，對原被告雙方提供的事實，法院運用自己的判斷進行分析和甄別，而后作出相應的決策。對于特別訴訟委員會作出的終止代表訴訟的決定，有可能是由于結構性偏見、有可能是案件本身表明該事實不值得繼續訴訟，甚至有可能是由于特別訴訟委員會本身的錯誤所致。在這樣的情形下，法院的審查是無法從中篩選出哪些由于特別訴訟委員會缺乏獨立性而作出終止訴訟的決定，因此就需要權衡尊重特別訴訟委員會的決定和撤銷其決定的利弊。在涉及董事違反注意義務的場合，法院司法審查的準確率較低，如果法院在此情形下介入其決定，反映出司法對公司治理的干預程度過深，法院對自身的比較劣勢認識不足，甚至會使特別訴訟委員會成為無用的擺設，因為特別訴訟委員會在作出決定時在一定程度上也在作商業判斷，其功能并不一定就是要弄清股東代表訴訟的真相，即使真相清楚，還要考慮政策、公共關系、公司和諧等因素而決定要不要訴訟。從分工演進的角度來看，法官群體和董事群體存在本身就是分工演進的結果，法官面對的是復雜的案件，但董事面對的是復雜的商業環境以及特定的社會關系、經濟聯系，二者所面臨的約束條件不一樣。在面對董事的商業判斷時，法官是無法重復董事決定的商業環境和決策變量，因而無法代替董事決策。

（三）對涉及違反忠實義務的終止訴訟決定的司法審查

在董事違反忠實義務的情形中，特別是由于訴訟舉證相對容易，D值會下降，法院事后審查是合理的。特別訴訟委員會作出終止代表訴訟的決定，法院可以適用實體合理性標準。實體合理性標準是指法院不僅要審查特別委員會所作結論的形式要素，而且還要看其決定是否符合一個謹慎的公正決策者所能作出的決定，法院可以考慮商業、經濟、法律、公共政策等各種因素。

1.適用實體合理性標準的原因

之所以要適用實體合理性標準，除了D值會下降的原因外還存在以下理由：

首先，在涉及自我交易的場合，司法放棄對信托責任的監督是違背傳統的。幾個世紀以來，法庭對受托人、合伙人、代理人、經理和董事施加了信托責任，董事并不比法官更懂^[13]。擔任董事和擔任法官所需要的能力，不僅是一種抽象的理論知識，兩者更需要的是一種實踐理性，需要在實踐中經年累月地發展和運用，但由于人的時間精力有限，很難讓董事去發展出法官處理信托義務所需的實踐理性。更為重要的是，讓法院來審理涉及忠實義務的特別訴訟委員會的決定是基于股東利益、公司利益和董事利益之間的平衡，這也是股東代表訴訟和特別訴訟委員會設置的價值所在。在涉及被告董事違反忠實義務的場合，被告董事違反了對股東和公司的信托義務，這種行為使得董事獲利卻使公司和股東利益遭受損失，違反了股東的預期，更不符合委托代理框架下激勵相容的要求。endprint

其次，從特別訴訟委員會成員的來源來看，特別訴訟委員會一般由來自公司之外的人組成，這些人具備經濟、法律等方面的專業知識，甚至是社會名流，但是由于信息的不對稱性以及公司資源的特定性，每個公司有自己的特殊的人力資本、特定的人際網絡、特別的商業機密，這些外來董事作為局外人，無法“感同身受”的體會和分析，也無法重現董事會在作出決策時所面臨的情境和約束條件，因此不能夠準確地對董事決策作出客觀評價。此外，（1）對他們的任命可能是選擇性偏見的產物，即在任董事會在選任特別訴訟委員會的成員時會考慮可能支持他們的人；（2）特別訴訟委員會在作出決策時還會存在一定的框定效應，即在任董事會提供一些與被訴交易相關的資料，這些資料本身是經過在任董事的篩選，他們會過濾掉對其不利的資料，而經過篩選的資料會對特別訴訟委員會成員形成思維定勢。特別訴訟委員會出于與被告董事的特別關系以及思維定勢作出了有利于被告董事的決定，盡管其作出這些決定時的程序是正當的，但是形式上的合理性并沒有掩蓋實質上的不合理。如果司法在這種情形下尊重了特別訴訟委員會的決定，等于認同了董事的自我交易等違背忠實義務的行為，不僅違背信托一般要求，也置公司和股東利益于不利境地。

再者，在涉及董事違反忠實義務的情形，內群偏愛、關注職業聲譽、承擔責任的風險和媒體揭發的可能等因素對特別訴訟委員會成員的影響會讓位于現實的利益關系，特別是在特別訴訟委員會成員也與被控交易有千絲萬縷的關系時，特別訴訟委員會會與被告董事形成穩固的利益共同體。獨立董事、訴訟舉證的困難、機構投資者的積極主義、媒體的監督雖在一定程度上可抑制董事違反忠實義務，但是董事也是理性經濟人，倘若從事自我交易等違反忠實義務行為獲得的收益超過上述監督機制所帶來的成本，董事會毫不猶豫的違反忠實義務，安然事件、世通事件以及次貸危機就是很好的證明。也就是說，在董事違反忠實義務的情形，股東代表訴訟作為事后救濟必不可少，只有這樣才能更好地保護公司和股東的利益。

2.實體合理性標準的內涵

實體合理性標準首先強調特別訴訟委員會所作決定內容的合理性，而不僅僅關注決定的程序。內容的合理性包含多種考量因素，包括商業、經濟、法律、公共政策等。但是實體合理性標準和法院經常使用合理懷疑標準有所不同。在阿留申訴劉易斯的案中，法院第一次使用了合理懷疑標準。在該案中，法院認為，原告指控的事實需要被用來檢驗他們是否創造了合理的懷疑：（1）董事是無利害關系和獨立地；（2）被控制的交易是有效的進行商業判斷的副產品。雖然采用合理懷疑標準，但是法院并沒有明確統一的合理懷疑標準的具體內涵和認定標準。在比姆訴斯蒂瓦特（Beam v.Stewart）案中，法院認為原告提出的證據只有能夠推翻商業判斷原則的假定時，才能被認為是合理懷疑^[17]，顯然該標準過高。合理懷疑標準更多地被運用在刑事當中，因為刑事案件的證明要求比較高，會抑制法院的自由裁量權。

要準確理解合理的內涵，首先有必要區分合理和理性。美國法律研究院區分了合理和理性：“必須承認被法院廣泛使用的理性與合理這個詞有著密切的詞源關系，而且經常被相互替換使用。但是他們之間存在顯著的區別。理性的相信這一詞組比起合理性來意味著承認更多的自由裁量權，對董事或高管能夠起著安全港的作用，不用承擔商業判斷的責任。即使某個責任已經超出合理范疇，但是并沒有從理性的王國被排除”^[18]。理性是與感性相對的人類思維活動，由判斷和推理等構成。一個理性的人在從事行動時，會進行識別判斷并使其活動建立在特定的目的之上，理性是一個具備正常意識的人所應具備的。盡管人的理性是有限的，但是很難想象一個董事所作的決策是不理性的，即使是過分魯莽、過分自利的行動也是經過一定的識別和判斷。但是，符合特定目的的決策并不一定就是合乎通常的商業倫理和商業活動的一般邏輯。合理標準要求的僅僅是一個謹慎的公正決策者能實際——而不只是假設——智慧地考慮問題。因此，原告必須證明由董事會作出的決定是無法預期由謹慎、公正的決策者作出的。因而，實體合理性司法審查能限制利益沖突中的不當行為，比起商業判斷規則更有意義。在涉及違反忠實義務的情形中，針對特訴訟委員會所作的終止訴訟決定，法院可以適用實體合理標準。

實體合理性標準與阿留申案中的合理懷疑標準不一樣。首先，在實體合理性標準下商業判斷規則的假定不會應用，因為合理和理性存在的著明顯的區別，而商業判斷規則只考慮到理性問題；其次，兩種標準表明了對合理的不同理解。阿留申案的合理懷疑標準必須有堅實基礎，甚至需要有證據能夠推翻商業判斷原則的假定，它與刑法標準對合理的解釋是一致的，但在實體合理性標準下，法院有更多的自由裁量權，它要求法院考慮到各種各樣的因素，包括不確定性、時間壓力、可利用的選項等。正如法院在Unocal Corp.v.Mesa Petroleum Co.表明的那樣：“法院應用司法審查來決定董事是否做了一個合理的決定，而不是一個完美的決定。如果一個董事會選擇了多個合理替代方案中的一個，法院不應該做二次猜想，即使它可能已經決定或者即使后續事件會對董事會的決定產生懷疑。因此，法院……將確定董事決定，總的來說在合理的范圍內”^[19]。由于特別訴訟委員會結構性偏見產生原因的多樣性和復雜性，以及存在減弱結構性偏見的因素，法院適用實體合理性標準更加能夠平衡股東、董事和公司的利益。實體合理性標準是在形式正義和實質正義的沖突中選擇了實質正義，它是對特別訴訟委員會制度的工具性價值的揚棄：一方面并無全盤否定特別訴訟委員會在實現股東和董事利益平衡中的形式正義價值；另一方面又不拘泥于形式正義，它要洞悉被形式正義所掩蓋的結構性偏見，運用公平和正義理念對董事違反忠實義務的行為進行評價，實現股東和董事利益的平衡。

六、對中國公司治理的啟示

我國現行公司法移植了股東代表訴訟制度，在第152條規定：董事、高級管理人員有本法第一百五十條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟；監事有本法第一百五十條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。可以看出，就公司內部對代表訴訟進行審查的機關而言，我國是監事會而不是董事會。但是，美國特別訴訟委員會的獨立性問題及對其決定的司法審查依然對我國有啟發意義。endprint

在我國監事會的實踐中，監事會的監督功能同立法的目的還存在著很大的差距。究其原因，監事會功能實現的不理想是由監事會的選任、我國公司治理發展的階段以及我國特殊的誠信環境所決定的。公司法規定監事會有股東代表和適當比例的公司職工代表，這一規定本是為了發揮公司職工參與公司治理的功能，但由于監事會的選任是通過股東大會選任，不管是有限公司還是股份公司，大量公司存在著控股股東是一個不爭的事實，控股股東控制下的董事會是很難將中小股東及與其有異見的職工代表選為監事，因此公司的監事會與控股股東存在著必然的關系。這些關系既有明顯的利益關系，也包括朋友、校友、同鄉等心理和文化聯系。同時，公司的董事會也是由控股股東選任產生，甚至控股股東的代表占據著董事會的位置，因此監事會同董事會也存在著共同的利益關系。因此，在制度設計上來看，期望監事會發揮對董事會的監督職能，在控股股東存在的公司股權結構下是不現實的。

就我國的公司治理發展狀況而言，盡管隨著市場經濟的深入，公司法的治理結構逐漸完善，但必須看到，我國的公司治理文化還沒有脫離傳統的管理文化和治理文化，重關系、輕規則的現象還十分普遍，股東大會和董事會上一言堂的現象還不同程度的存在，監事會成員履行監督功能的意識還不強，甚至監事會成員自己認為監事會的職能就是開會與舉手表決。

就我國目前的誠信環境而言，誠信確實已經成為全社會的共識。隨著體制改革的深入，舊的利益格局被打破，新的利益格局尚未完全建立，坑蒙拐騙橫行。在公司治理中，違背誠信的事例層出不窮，上市公司財務造假、內幕交易、串謀欺詐等行為侵蝕公司治理的公平和公開。因此，在我國目前的公司治理環境中，監事會的結構性偏見在其決定是否需要終止代表訴訟的決定中起著決定性作用。

綜合以上分析，筆者認為，對于董事違反忠實義務的情形，法院對監事會作出的終止代表訴訟的決定應進行實質審查；但在董事違反注意義務的情形，法院應對監事會本身作出的決定適用商業判斷規則，以便真正能夠平衡股東利益和董事利益。

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（責任編輯：張曦）endprint