評三一訴奧巴馬的階段性勝訴

周密

當(dāng)?shù)貢r間2014年7月23日，美國加州洛杉磯，美國總統(tǒng)奧巴馬走下“空軍一號”。CFP供圖

2014年7月16日，中國工程機械巨頭三一重工發(fā)布公告，稱美國巡回法院裁定，奧巴馬政府禁止三一重工子公司——拉爾斯控股公司收購俄勒岡州BC風(fēng)電項目的總統(tǒng)令違反程序正義。應(yīng)該說，盡管這一裁定并不意味著三一重工可以繼續(xù)完成原有投資，但裁定結(jié)果公布恰逢中美第六輪戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話結(jié)束后不久，也是這家中國企業(yè)苦等兩年后的利好消息。不僅對于企業(yè)自身意義重大，而且有可能給中國企業(yè)赴美投資產(chǎn)生積極的示范效應(yīng)，可能吸引更多中國企業(yè)投資。

橫亙在中國企業(yè)對美投資面前的大山

國家安全審查機制成為美國限制外來投資的重要舉措。盡管三一訴奧巴馬引起各界的廣泛關(guān)注，也在程序上通過馬拉松式的訴訟獲得機會，但階段性勝訴很難改變該項投資被禁止的現(xiàn)狀。

1.民告官引起廣泛關(guān)注。2012，三一集團吸引了全球目光，一家中國民營企業(yè)因為投資被否，把美國總統(tǒng)告上法庭。該項投資是三一美國控股的子公司拉爾斯公司宣布收購美國俄勒岡州4個風(fēng)力發(fā)電場。美國外國投資委員會（CFIUS）認為，風(fēng)電場位置靠近美國軍事禁區(qū)，命令終止建設(shè)和施工。拉爾斯公司狀告CFIUS，認為其行政干預(yù)超出職責(zé)權(quán)限。經(jīng)過協(xié)商雙方達成和解，拉爾斯恢復(fù)風(fēng)電場建設(shè)。但隨后奧巴馬直接行使總統(tǒng)權(quán)力，稱該項目危害國家安全而予以禁止。拉爾斯隨后將奧巴馬和CFIUS同時告上法庭，稱奧巴馬違反憲法所規(guī)定的權(quán)利，CFIUS剝奪了拉爾斯公司合法商業(yè)活動缺乏的程序。盡管該項訴訟并未得到地方法院的支持，各方卻對此紛紛報導(dǎo)，引起了全球廣泛關(guān)注。

2.實際與潛在影響并存。實際上，受到CFIUS的干預(yù)并非只有三一一家。中國企業(yè)多次受到其直接或間接的干預(yù)。早在2005年，中海油就曾經(jīng)參與收購美國優(yōu)尼科公司。在收購條件顯著優(yōu)于競爭對手的情況下，美國從議員到CFIUS，再到媒體，各方都對中海油施加壓力，迫使其不得不主動退出，導(dǎo)致前期投入受損。2013年，中海油再度來到北美，收購尼克森公司，但這次對加拿大公司的收購卻同樣受到CFIUS的干預(yù)。盡管最終獲批，但周期漫長，且尼克森位于墨西哥灣的油氣資源均被剝離。兩次投資，盡管結(jié)果不同，CFIUS的影子都不可忽視。由美國包括情報部門在內(nèi)多部門組成的這一機構(gòu)，實際上反映了美國政府的戰(zhàn)略意圖，對外來投資帶來了相當(dāng)大的不確定性。

3.安全審查似暗箱操作。根據(jù)美國《外商投資與國家安全法案》（FINSA），設(shè)在美國財政部的CFIUS可以在認為威脅美國國家安全的情形下終止外國企業(yè)對美國的并購活動，該項權(quán)利有溯及效力，各投資者有主動向CFIUS申報的義務(wù)。由于對“國家安全”定義的模糊和解釋的隨意，CFIUS的審查有些類似暗箱操作。在每年對公眾公開的報告中，并未有其審查不通過的案例，更沒有對其做出決策原因的解釋。作為中國企業(yè)重點關(guān)注的問題，美國政府并未有效地回應(yīng)和解決。即便在中美戰(zhàn)略經(jīng)濟對話上，美國也只是解釋其籠統(tǒng)的原則和重申對各國企業(yè)的一視同仁。然而，當(dāng)前的做法無法給中國企業(yè)帶來境遇的改善。作為行政機構(gòu)的CFIUS盡管有初審、復(fù)審等環(huán)節(jié)，允許企業(yè)澄清或做出調(diào)整，但在內(nèi)部流程不設(shè)上訴機制，企業(yè)很難維護自身權(quán)益。

三一勝訴為未來投資提供可能新思路

美國經(jīng)濟對中國經(jīng)濟依舊存在較強的依賴性，特別是各州政府多愿意吸引更多的中國投資。技術(shù)進步顯著減少了外資的敏感領(lǐng)域，為中國對美投資創(chuàng)造了更好環(huán)境。應(yīng)充分借鑒三一的經(jīng)驗，積極采用司法途徑保障中國企業(yè)的對美投資活動。

1.美國各州仍然需要中國投資。奧巴馬政府實行“再工業(yè)化”戰(zhàn)略，鼓勵制造業(yè)回流，并相應(yīng)實施了系列政策措施。但是，作為后工業(yè)化國家，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)再次從服務(wù)業(yè)為主向制造業(yè)占比提升轉(zhuǎn)變并非易事。中國擁有全球最強的大規(guī)模生產(chǎn)制造能力，制造業(yè)企業(yè)數(shù)量眾多，生產(chǎn)制造經(jīng)驗豐富。中國制造企業(yè)既有通過投資美國貼近當(dāng)?shù)叵M市場的需求，又有與美國協(xié)同獲得原料或能源的需求。不同需求的連接反映了中美省州之間供需的結(jié)構(gòu)性差異，合作選擇多樣。與聯(lián)邦政府對中國發(fā)展的態(tài)度不同，美國各州多希望獲得更多的外來資金，而中國投資則是其最為重要的來源之一。事實上，中國巨大且保持增長的消費市場為美國相關(guān)技術(shù)、創(chuàng)新的需求強勁，中國投資者或留學(xué)生也為東道國注入重要的發(fā)展動力。

2.技術(shù)發(fā)展減少投資敏感領(lǐng)域。在FINSA法案中，把“關(guān)鍵技術(shù)”作為審查國家安全的重要內(nèi)容。盡管美國依舊在高端制造等高尖端技術(shù)和3D打印等新技術(shù)領(lǐng)域處于全球領(lǐng)先地位，但其他國家科學(xué)研發(fā)投入的增加，對創(chuàng)新的鼓勵，逐漸減弱著美國的技術(shù)優(yōu)勢。中國經(jīng)濟實力的上升同時也促進了技術(shù)能力的提升，在越來越多的領(lǐng)域，中美技術(shù)差距正逐步縮小，美國需要限制外國投資進入的領(lǐng)域相應(yīng)也會逐步減少，外商投資敏感的程度也會相應(yīng)減弱。面臨全球安全形勢惡化的新局面，中國與其他國家有著共同的利益訴求。中國積極參與國際反恐協(xié)作，在控制敏感物項方面與主要國家協(xié)同行動。西方國家應(yīng)該意識到，缺少了中國這一全球第一大貨物貿(mào)易出口國的管制體系是不完整的，也難以實現(xiàn)有效維護全球安全的目的。

3.美國三權(quán)分立可以形成制衡。三一的案例告訴我們，應(yīng)學(xué)會在美國使用各種可能的方法維護企業(yè)自身的權(quán)益。美國的立法、司法和行政三權(quán)分立的制度也給我們提供了維護自身權(quán)益的重要選擇。在行政程序難以有所突破的情況下，可以通過司法渠道，就行政程序中不合理或是違反已有法律的情形提起訴訟。三一通過司法渠道抗辯行政權(quán)的嘗試并非首創(chuàng)，中國在面臨美國提出的反傾銷和反補貼合并措施的情形下，就曾經(jīng)通過訴諸司法機關(guān)，獲得過對行政權(quán)的制衡。美國法律保護公民的基本權(quán)利，也保護作為法人的外國投資者的基本權(quán)利。除了積極通過傳統(tǒng)渠道維權(quán)外，中國企業(yè)也應(yīng)積極、有效使用法律授予的權(quán)利，爭取通過美國的司法制度解決問題，積極維護自身權(quán)益，并對行政權(quán)形成有效制衡。

進一步促進對美投資仍需要各方協(xié)力

面對短期內(nèi)難以改善的壁壘，各方應(yīng)把握趨勢，協(xié)同努力，通過創(chuàng)新探索更適合中國企業(yè)的對美投資道路。

1.把握美國政治環(huán)境，預(yù)判制度變化可能。奧巴馬政府雖已成功地使得美國經(jīng)濟從危機中企穩(wěn)復(fù)蘇，但其執(zhí)政風(fēng)格和措施也產(chǎn)生不少負面影響，使其在政治局面上并不占優(yōu)勢。醫(yī)改方案的強行推出和企業(yè)減稅措施的出臺給美國財政的可持續(xù)性帶來巨大挑戰(zhàn)，也使兩黨之間產(chǎn)生了重大分歧，導(dǎo)致所有需要國會通過的法案、協(xié)議的進程均非常艱難，甚至致使美國一度墜下財政懸崖。自連任以來，奧巴馬曾在競選中做出的眾多承諾未能兌現(xiàn)使得選民愈發(fā)失望。2014年下半年，美國即將面臨中期選舉，國會可能形成更不利于奧巴馬政府的局面。即便奧巴馬政府有意修改外資審查的程序或規(guī)則，在國會通過的可能性也不大。在未來一段時期，美國的國家安全審查制度依舊不會出現(xiàn)顯著調(diào)整，中國企業(yè)對美投資面前的這座大山不會消失或降低。

2.繼續(xù)運用對話機制，持續(xù)保持高層關(guān)注。中美關(guān)系重要而復(fù)雜，建立新型的大國間關(guān)系是擺在中美兩國面前的巨大挑戰(zhàn)。盡管社會制度、經(jīng)濟發(fā)展水平、文化習(xí)俗、科技水平、軍事實力均有不小差異，采用對話而非對抗，采取自上而下推動的作用依舊十分重要。中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話，與中美人文交流高層磋商共同組成了推動雙邊經(jīng)貿(mào)合作發(fā)展的重要機制。通過高層的交流，中美雙方可以就兩國甚至多邊關(guān)系中出現(xiàn)的新問題、新情況及時商討，探討符合雙方利益的措施，為推進合作提供最為有效的推動。中國正在推進改革的全面深化，不僅要改革國內(nèi)的經(jīng)濟體制，更要結(jié)合全球經(jīng)濟發(fā)展特點，符合經(jīng)濟發(fā)展方向，為中國經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展提供更為有效的支撐。中美兩國的高層關(guān)注，有利于充分開展協(xié)同，在堅持合作共贏的原則下提高兩國經(jīng)貿(mào)、文化合作的水平。

3.積極拓展多方渠道，增進互動交流信任。除了中美戰(zhàn)略經(jīng)濟對話以外，還應(yīng)該努力探討更多的信息交流和溝通渠道，運用各方力量，增進相互理解，減少由于信息不對稱造成的誤解。在中美雙邊關(guān)系中，政府、學(xué)界、企業(yè)等各相關(guān)主體都應(yīng)該充分發(fā)揮其作用，形成有效配合和互補。為此，應(yīng)該明確中方在中美交流過程中的基本原則，以及在不同時期的具體目標。應(yīng)該適當(dāng)轉(zhuǎn)變政府在雙邊經(jīng)貿(mào)關(guān)系中發(fā)揮的作用，推動企業(yè)擔(dān)當(dāng)更為積極和重要的角色。政府的作用應(yīng)體現(xiàn)為制訂協(xié)議規(guī)則，協(xié)商、溝通和解決企業(yè)面臨的制度性、結(jié)構(gòu)性障礙，發(fā)揮保護作用；企業(yè)應(yīng)基于外部環(huán)境，根據(jù)自身發(fā)展目標和原則，積極探索發(fā)展道路；學(xué)界應(yīng)有獨立于西方的觀點，在學(xué)術(shù)交流活動中發(fā)出中國更響亮的聲音。企業(yè)應(yīng)學(xué)習(xí)和適應(yīng)美國的通常做法，使用公關(guān)資源為企業(yè)在美創(chuàng)造更好的外部環(huán)境。

4.完善省州合作平臺，探索多種投資模式。在現(xiàn)有中國省與美國州合作平臺的基礎(chǔ)上，以更具戰(zhàn)略性的宏觀眼光和雙方資源稟賦特點，綜合布局推動省州合作的開展。省州合作應(yīng)更為靈活，避免囿于形式，除了經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域外，人文、科技、創(chuàng)意等各個層面都存在不少可能的合作點，需要積極探索和有效推動。省州政府間應(yīng)加強雙邊信息溝通平臺建設(shè)，為供需信息的有效對接減少時間成本。中國企業(yè)在美行業(yè)組織應(yīng)發(fā)揮更為重要的作用，向美國政府反映企業(yè)訴求，協(xié)助解決各種制約和困難。為中國地方商業(yè)銀行的發(fā)展創(chuàng)造更為廣闊的發(fā)展空間，推動省州層面的金融交流，為企業(yè)提供更為充足的資金。中美之間的合作應(yīng)探索多種模式，除了雙邊直接投資以外，間接投資、私募基金、主權(quán)財富基金等多種形式都可以積極探索和嘗試。

5.發(fā)展混合所有體制，降低美國敏感反應(yīng)。按照全面深化改革的部署，積極發(fā)展混合所有制企業(yè)是重要舉措。鼓勵混合所有制企業(yè)對美投資和全球化發(fā)展，有助于降低美國對于中國“國有企業(yè)”的敏感程度。意識形態(tài)的差異導(dǎo)致美國對中國的國有企業(yè)持有偏見，甚至在FINSA法案和其他重要的國際協(xié)議中專門對國有企業(yè)設(shè)置特別條款。混合所有制的提出主要是為了推動中國社會的進步、激發(fā)經(jīng)濟的活力，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，通過競爭提高經(jīng)濟發(fā)展的效率。與計劃經(jīng)濟時期以國有經(jīng)濟主導(dǎo)經(jīng)濟發(fā)展的思路不同，未來中國應(yīng)加強市場秩序建設(shè)，通過技術(shù)標準與規(guī)范形成中國未來持續(xù)的競爭力。同時，也應(yīng)繼續(xù)加強與美國的溝通與解釋，避免其對中國國有企業(yè)的誤解，爭取改善中國國有企業(yè)對美投資的環(huán)境。